企業管理面臨《勞動合同法》的挑戰
翟繼滿
演講者：
翟繼滿，職涯願景模型、職業鏈與職位控制模型、職業發展函數的首創者，「新人力」理念的提出者。長期致力於基於BSC的績效管理、基於職涯願景的職涯生涯管理的理論與實戰探索，尤其在勞動關係管理、戰略薪酬規劃、基於MBO、BSC、KPI等的績效管理、職業生涯管理等領域有豐富的實踐經驗。
謝謝大家今天給我這麼一個機會，來跟大家分享我對《勞動合同法》和對人力資源如何應對等問題的看法。
今天我的話題是「企業管理面臨《勞動合同法》的挑戰」。
我一直從事人力資源方面的工作和研究。我是中國人民大學的人力資源研究生，後來轉到勞動法的方面，現在在人大的勞動關係研究所，也是客座研究員。中國有一個非常奇特的現象，懂人力資源管理的不懂勞動法，懂勞動法的不懂人力資源。不管是實務界，還是學術界，包括一些大學的教授們，情況都是這樣。我們學到的人力資源的管理教材，不管是國內出版的還是國外出版的，裡面凡是關係到員工關係、勞動關係、勞資關係等，內容都是國外的，而且大多數都是美國的。
我很有幸參與了這次《勞動合同法》立法的過程，我認為這是歷史性的進程。因為我的第一個導師是常凱，第二個導師是彭光華，他們都是《勞動合同法》草案研究課題組的負責人。社會上的人可能不知道這個課題組是做什麼的，一方面並不像人們想像那樣，《勞動合同法》就是這個課題組寫的，課題組其實沒有那麼大的作用。課題組的工作實際上就是國務院法制辦在收到勞動部起草的《勞動合同法》的草案之後，在提交給全國人大審議之前，在國務院這個層面徵求各個部委和各個方面的意見，然後進行比較、研究，確定哪些條款應該修改，哪些條款再進行完善。課題組並沒有權決定《勞動合同法》是什麼樣子，但是它比較靠近《勞動合同法》立法的背景和立法的本意。我是作為一個編外人員參與整個過程的，因為正好我是出自實務界，有一些自己的體會，和社會上一些勞動法的專家，甚至是一些勞動法學界大腕的觀點有不一樣的地方。
今天和大家分享的主要內容是五個方面，第一是《勞動合同法》有哪些變化；第二是企業管理面臨哪些風險；第三是目前作為一個人力資源從業人員，我理解的《勞動合同法》，為什麼跟社會上一些書對《勞動合同法》的條文釋意不一樣，其實就在於一般的律師不懂勞動法；第四是結合當前的一些熱點，說一下企業管理應對《勞動合同法》的十大誤區。最後談一下企業管理應對之道，就是我們應該怎麼去適應新的《勞動合同法》。
《勞動合同法》的新變化
《勞動合同法》相比現行的法律法規，不僅僅是措辭有所調整，它在很多方面對《勞動法》進行了矯正乃至否定。這一點很多專家可能不會談到。比如說《勞動合同法》對1995年頒布實施的《勞動法》進行了很多糾正。可以先簡單地舉幾個例子。
第一個例子，最明顯的就是關於勞動關係的確立和書面勞動合同的關係。勞動關係在《勞動法》的框架下是先有書面合同，再有勞動關係。在那個框架下，勞動關係被定義為勞動合同關係，沒簽書面合同的後來打補丁提了一個說法叫「事實勞動關係」。根據《勞動法》的規定，勞動關係的建立以訂立勞動合同為主要標誌。在這一框架下，在學理解釋和勞動行政、司法實務上，所謂「《勞動法》不保護非法勞動關係」的理解成為主流。很多人主張，《勞動法》的保護僅限於訂立了勞動合同、建立了勞動法律關係的勞動者。於是很多沒有建立勞動法律關係的勞動者被置於《勞動法》的保護之外。
雖然勞動保障部、最高人民法院通過發佈有關規定、司法解釋，明確了存在事實勞動關係的勞動者也享有勞動法律規定的勞動者權利，但是，這些規定和司法解釋的法律效力較低，不足以糾正立法帶來的弊端，仍有大批所謂「勞務關係」、「主體不適格」的勞動者不能得到《勞動法》的保護。針對這種情況，《勞動合同法》規定，「用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關係」（《勞動合同法》第七條）。也就是說，引起勞動關係產生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。即使用人單位沒有與勞動者訂立勞動合同，只要存在用工行為，該用人單位與勞動者之間的勞動關係即建立，與用人單位存在事實勞動關係的勞動者即享有勞動法律規定的權利。那麼《勞動合同法》時代，也就是2008年1月1日之後，「事實勞動關係」這個詞，已經永遠地進入了歷史的垃圾筒。
比如說關於「派遣」，原來是沒有想到也沒有規定。對於派遣一開始是全面否定，現在是規範限制。
再比如「適用範圍」。原來只是適用於企業，範圍很小，現在把公務員和幾個特殊群體，比如軍人、保姆劃出去以外，只要沒有國務院另行條例規定的，都算到《勞動合同法》的調整對像裡面。
《勞動合同法》對於現行法規的變化是顛覆性的，是全面地重新梳理。《勞動合同法》對於現行的《勞動法》有很多地方是否定的。請大家注意我用的詞是「否定」，所以引起了社會各界包括勞動法學界內部的意見分裂。大家觀點都不一致，原因就是有很多所謂專家、學者在《勞動法》的法理認識方面跟不上。
勞動法是一種特殊的法律，它不像民法、合同法一樣，從古羅馬的法律開始一直沿襲下來。它是在資本主義革命約40年之後，為了解決社會問題從民法裡分離出來的，既借鑒於民法，同時又對民法的基本原則進行了否定。
簡單地說勞動法是對民法的基本原則的正面否定才產生的。
然而中國的勞動法的研究者——包括教授、法官、律師等，他們大多數是從民商法、經濟法轉到勞動法領域的，沒有系統地學習過勞動法的原理。所以我們國家的《勞動法》才會出了那麼多的錯誤，包括勞動合同的「要式化」、短期化、片面強調書面的異化等。所以這一次《勞動合同法》要把很多錯誤的地方改正過來，有很多人在認識方面就跟不上，覺得按照他的知識儲備，這樣改是錯誤的。其實這是對的，他接受不了，所以產生了巨大的爭議。我列舉了幾個，當然最轟動的事就是「常董之爭」。
知道《勞動合同法》的人都知道「常董之爭」——中國人民大學常凱教授和華東政法學院董保華教授的觀點之爭。應該說「常董之爭」是勞動立法發展史上具有里程碑意義的一個事件。董保華老師認為，《勞動合同法》將會導致鐵飯碗、鐵合同、鐵交椅「三鐵」的回歸，回到計劃經濟的時代。他認為《勞動合同法》將使得整個國家、企業、勞動者出現三輸的局面，沒有贏家。常凱教授的主要觀點就是中國的勞資不成熟，公權力須介入。比如說國外，不管是美國、歐洲、日本，都會有一個比較成熟的勞資博弈的機制——工會運動，在中國倚靠工會顯然不太現實，我們國家的工會，大家都知道它的職能。比如山西的黑磚窯事件，一定程度上是因為勞資不平衡，資強勞弱。這是一個總的態勢，所以國家的公權力需要適當地介入校正。還有就是常凱教授認為這次《勞動合同法》為企業的管理帶來了一次機遇，如果能夠正確認識，能夠提升管理的手段，就能從《勞動合同法》中獲得好處。
第二個大爭論就是前一段時間號稱要上電視台PK的玖龍紙業董事長張茵，她是企業管理界的代表，她認為無固定期限的勞動合同應該取消。有朋友問我，《勞動合同法》會不會修改？我認為短期內不會修改，據我所知，中央高層領導貫徹目前這個《勞動合同法》的決心非常大。長期來看可能會修改，這不是因為現在社會上的壓力，而是因為《勞動合同法》確實有它的缺陷，比如關於工作內容等方面。一方面企業管理者、經濟學家們認為，《勞動合同法》使得企業成本提升，很多企業紛紛倒閉，韓資企業開始連夜出逃，他們認為這會使中國經濟改革成果毀於一旦。另外有一些聲音，他們認為《勞動合同法》增加的企業成本是違法成本。守法、規範的企業而言，其實成本基本上不會增加，但是會提高管理的精細化，甚至成本有所降低。2008年4月的《新人力》雜誌和《勞動關係》雜誌裡對此都有系統的闡述。
第三個大爭論是在2008年初，是我這個人力資源實務界人士和經濟學家張五常教授之間的爭論，一度成為2008年北京市勞動法學界議論的焦點。張五常教授寫了三篇一個系列的文章，其中我回應的是《災難的先兆——三論新勞動法》那篇文章，他裡面有很多的觀點，主要觀點就是契約自由不應當干涉。企業和勞動者應該簽什麼樣的合同，應該給什麼樣的工資水平，應該交給他們自己去商量，國家不應該有規定哪些情況要簽無固定期的合同。
我的觀點是，經濟學家不懂勞動法。當然後來我被批評說太狂了，但是我現在仍然堅持這一觀點。我現在正在策劃經濟學界十大教授和勞動法學界十大教授的一個PK，爭論《勞動合同法》對於宏觀經濟的影響，《經濟觀察報》上3月份其實已經有過一次爭論，是王一江和常凱之間，觀點截然相反，很有意思，大家可以去網上搜索。
那麼到底大家都在爭論什麼呢？帶來了什麼樣的變化呢？為了便於大家瞭解，我把它歸納了一下，不過絕對不只這些內容。
第一是關於勞動關係的確立。我剛才已經說了，在《勞動法》的框架下，勞動關係的確立以勞動合同的簽訂為主要標誌，但是勞動關係應當以實際用工為標誌。這裡用了一個詞「但是」，這是一個轉折關係。這不是我說的，這是勞動部在2007年6月12日發佈的25號文件裡明確地這麼寫著。
我來解析一下它是什麼意思。《勞動法》的整個理論框架就是勞動關係應當是勞動合同關係，必須得簽書面合同才是勞動關係，不簽書面合同就不是勞動關係，而是事實勞動關係。那是因為在《勞動法》頒布之後幾個月，有大量的企業開始鑽這個空子。你不是說籤了書面合同的就是勞動關係，不簽合同的就不是嗎？那就不簽。當時有大量的企業開始不和勞動者簽訂勞動合同。主流的觀點大家到網上也能搜得到，叫「勞動法不保護非法勞動關係」。所以當時的很多企業就故意地把勞動關係變成非法關係，不簽書面合同，也就不受《勞動法》的約束。至少在5年前，勞動者如果不拿著書面的勞動合同去打勞動爭議官司，全國的所有勞動局無一例外，是不予受理的。只不過後來慢慢地通過司法實踐加以完善了，特別是2006年勞動部發了一個通知，用工作、工資卡之類的物體，也可以作為勞動關係的證據。這就是《勞動法》帶來的一個誤區，當時就是董保華老師意識到了這個問題。1995年他就提出「事實勞動關係」來補這個漏洞，這對當時的《勞動法》的缺陷來說是一次貢獻。簽了書面合同後是勞動關係，而「事實勞動關係」就是沒簽書面合同但是發生了用工行為。
其實從法理上說，這樣是不合理的。一直以來，國內外很多學者都笑話我們，說這是一個偽命題——沒簽書面合同的是事實勞動關係，那簽了書面合同的就是假的了？所以這在法律上是說不通的。這次《勞動合同法》把它給改正過來了，把兩者之間的關係、前後順序重新改正：原來是先有書面合同，再有勞動關係；現在是只要發生用工了，就有勞動關係——不管你有沒有簽合同，也不管你簽的是什麼合同，只要用工，勞動關係就確立。
這一點大家可能也注意到，我為什麼翻來覆去說這麼多？就是為了告訴大家一句，原來不簽書面勞動合同就不存在勞動關係的觀念會害人的。原來我們以為跟勞動者只要是簽了聘用合同或者是勞務合同，就可以逃避《勞動法》的制約而去用《民法》、《合同法》制約，這種老觀念也是錯誤的。歸根結底就是一句話，請大家務必記住，勞動關係的確立和你有沒有簽合同沒有關係，和你簽什麼樣的合同也沒有關係。
第二是關於適用範圍。《勞動合同法》的適用範圍擴大了。原來的事業單位是不在《勞動法》的約束範圍之內的，但是現在事業單位，包括高校的教輔人員、後勤系統人員等，只要是沒有《勞動合同法》第96條所指的國務院另行規定，都適用《勞動合同法》。所謂的另行規定有哪些呢？比如3月份頒布的《護士管理條例》，只要是沒有國務院的這種條例，其他部委發文的也不算，都得受《勞動合同法》的約束。
第三是關於規章制度。最大的變化在於要求規章制度要走民主程序，如果沒有走民主程序，就可能會被認定為違法、無效。
另外還有勞動法的一些原則，比如說全面履行的原則、誠信原則，這些在原來勞動法框架下是沒有的。很多所謂的勞動法專家沒有受過勞動法的訓練，他們不知道勞動法的原理，只會拿民法來套用。現在《勞動合同法》開始出現一些原理性的東西，比如說上面我講到的兩個原則。
第四是關於勞動合同的期限。勞動合同期限可以簡單地用一句話概括，就是現在國家要用制度安排來引導企業，把無固定期限勞動合同變成常態，有固定期限勞動合同作為補充，完成一定工作為期限的勞動合同則是例外，要徹底地糾正現在固定期限勞動合同占主流的這麼一個態勢。實際上除了中國，世界各國勞動合同都不用簽書面的，美國、英國、德國、法國、日本等國家都不用簽，只有極個別的合同，比如外國人員務工要簽書面合同，還有臨時工要簽書面合同。這些國家和我國的規定是相反的。只有中國是簽書面的勞動合同，這是因為我們原來的《勞動法》錯了。但是現在一下子糾正過來也不容易，現在我們就要從合同期限上糾正。
第五是關於預告解除權。勞動者解除勞動合同的法定情形更加開擴、更加自由了。企業必須得面臨這樣的一個考驗，就是你想留的人留不住，不想留的人趕不走。如果一個人在他的崗位上很重要，待遇也不錯，但是他要離開，這對公司可能會有很大的影響，怎麼辦？《勞動合同法》鼓勵員工流動，可以走得這麼自由，那豈不是壞事兒？我認為在短期內對企業來說也許不是好事兒，但長期來說不是壞事兒。如果這個人不想在這個企業繼續工作，原因無外乎兩種，一種是這個人對企業不滿意，另外一種就是外面的誘惑足夠大。那麼企業要想留人，光靠硬性的規定讓他不自由，其實並不見得有效，留得住人，不見得留得住他的心。所以《勞動合同法》提高員工這種辭職的自由，對於企業的管理者來說，就應該去提高管理的精細化程度。所謂的事業留人、待遇留人、感情留人，很多手段得綜合地運用，應該去想怎麼樣能夠把自己的籬笆紮好，吸引人才留下來，並且使他不會產生走的想法，而不是靠書面的合同約束。
關於勞動派遣就不用多說了，勞動派遣原來一點兒規定都沒有，這次有了非常具體的規定，有人說《勞動合同法》中11條關於勞務派遣的規定，把國外幾十年的路全走過來了。
《勞動合同法》帶來的風險
剛才提到的是《勞動合同法》的新變化，那麼《勞動合同法》帶給企業的風險有哪些？為了便于歸納，我列了九大風險。
第一個風險是企業的規章制度制定、修改不當的風險。如果你沒有走民主程序，你的規章制度就有可能被認定為無效，我認為這是對於企業管理的第一大挑戰。原來我們習慣的做法是，規章制度制定後，單方面頒布就算。但是現在不行了。現在有很多的律師給企業出主意，比如在員工手冊最後一頁簽字，比如把規章制度通過局域網在公司的網站上發佈，通過電子郵件群發等，這些表面上履行了民主程序的對策，我不能說是餿主意，至少不完全對。這裡我指的民主程序至少有三步：
一是要討論。發佈信息怎麼能夠體現討論？既然是討論就得有來有往，你只是單方地發佈，單方面讓人簽字畫押，這能叫討論嗎？這只能是叫公示或者告知。討論是要和全體職工或者是職工代表討論，這其中沒有工會的份。二是平等協商確定。平等協商確定的對象規定得很嚴格，要麼就是職工代表，要麼就是工會。如果企業是在各地都有分支機構，那麼開全體職工大會顯然是不可能的事情。三是公示告知，這都是挑戰。
第二個風險是招聘用工不當。這次《勞動合同法》對於招聘用工有了一些新規定。其中一條是告知義務。千萬不要覺得告知義務很簡單，告知義務就是要求企業在招人的時候，必須把工作內容、職業危害等幾個方面主動告知給勞動者，法律中寫的是「應當」，也就是說這是義務，即便是勞動者不問及你也得告訴他，否則就違法。
第三個風險是關於勞動合同的期限。從前我知道有的勞動者和企業有一個月一簽的，有的光簽試用期合同的，當然本身這都是違法的。還有先不簽合同，根據表現再補簽的，或者有的企業可能是想和勞動者簽協議，但是由於種種原因他不能及時簽。
第四個風險是勞動合同簽訂不當。我剛才已經強調，勞動關係的確立和簽不簽合同、簽什麼樣的合同沒有關係。勞動合同簽訂不當的第一種情況是有的企業簽勞務合同，可能會出現這樣的情況：你和一個很重要的人簽的是勞務協議，將來因為你簽的勞務協議，可能就會不具備勞動合同的那些法定條件，就是《勞動合同法》裡第十七條九個方面的不法定條款，缺了一樣都可能會認定這個合同無效。合同的無效是指自始至終無效。
還有勞動合同的「應訂未訂」。有的企業包括有的律師認為，勞動合同簽訂不是一個大的挑戰，只要和勞動者都簽合同就完了。有那麼簡單嗎？作為一個人力資源管理者，勞動合同應當訂立而沒有訂立的情況不知道大家能想到幾種，我想到了五種：第一種是企業不願意簽。按照現在的法律，勞動者願意簽而企業不簽，企業就要面臨支付兩倍工資的風險。第二種情況是勞動者不想簽合同。第三種情況是雙方都想簽，但是因為某種原因沒能及時簽合同，比如我原來是易才的客戶，後來變成了我們老闆的同事。我8月16日到易才報到，但是剛剛報到完，合同還沒來得及簽，我就趕去大連辦事，然後從大連到南寧，從南寧到深圳，從深圳到廈門，再從廈門到福州，又從福州到上海，等我從上海再回到北京的時候已經過了兩個月了。在這期間我根本就沒機會簽合同。
如果你的一名員工已經在公司工作了1年或者2年，合同到期了，但是這個時候你派他出差去了美國或者非洲，很長時間回不來，會不會發生不能及時當面簽合同的情況？還有第四種情況，是雙方都想簽合同，但是因為合同一方的特殊情況，比如不是當面簽的，通過DHL或者EMS，那怎麼確定簽字的是他本人？當然我們是在極致的情況下來考慮這個問題，在現實中也完全存在。第五種是已經簽過合同但是保管不力丟失了勞動合同。有一個HR說，老闆把他的人事助理開除之前，人事助理心裡鬱悶，臨走時把人事檔案包括勞動合同一把火給燒了！當時說這個故事的時候，有很多人在笑，我就問他們，你們能保證公司的勞動合同保管得都那麼嚴密？我想到的就有這五種情況。所以這不是一般的問題，我給很多企業出主意，一是勞動合同要簽三份或者是簽了兩份再複印一份，並且要異地保管。如果是一家大型的公司，應當有專人從事勞動合同的保管或者勞動關係的協調，我們叫勞動關係專員，現在有一些企業已經開始這麼做了。
第五個風險是試用期使用不當。這裡面有三種情況。第一是試用期的解除。其實原來有很多人力資源的從業者認為，試用期間是可以隨時一拍兩散的。其實即便是在《勞動合同法》頒布之前也不是這樣的，試用期間要是企業覺得勞動者不能勝任，要有證據證明他不符合錄用條件，而不是一拍兩散那麼簡單。有很多企業覺得試用期間，大家看著不順眼就解除關係，員工也沒有去告企業。員工沒有告是因為他不知道，如果員工去對企業提起訴訟，百分之百地獲勝。第二是試用期的期限，《勞動合同法》相比《勞動法》，把試用期限大大地縮短了。第三是試用期的工資，原來沒有這個要求，有的企業只約定一個起薪，都是最低工資的起薪。現在規定是不能低於相同崗位的最低標準，也不能低於約定工資的80％。
第六個風險是勞動合同的解除不當。這是此次《勞動合同法》帶給人力資源管理者的第二大困難和挑戰。第一大挑戰是規章制度，第二大挑戰就是合同解除。因為多數ＨＲ沒有學過法律，人力資源管理者很少有法律知識的基礎。合法的解除合同要做到兩個方面合法，一是實體合法，二是程序合法。我舉一個例子，有一個物業公司有規章制度規定負責監控錄像的人不允許上班時間打磕睡和串崗。上海曾經發生過一個復旦大學的大四學生，剛剛找到工作，結果在自家的電梯口遇害了。原因是這名學生在電梯裡呼救的時候，看監控錄像的人串崗打牌去了，錯過了營救的最佳時機。這家公司也有這樣的規章制度明確規定了這樣的內容。結果有一天老闆路過監控室，發現負責看錄像的人在呼呼大睡。規章制度規定了上班時間睡覺是視為嚴重違紀可以立即辭退的，而且規章制度也給這名員工看過，他也有簽字，公司就直接把他辭退了。結果這名員工就去申請勞動爭議，他在勞動爭議仲裁庭上說，那天他沒有睡覺，說是老闆栽贓，企業有證據嗎？沒有，結果企業敗訴。
所以非法解除並不是說故意去欺負勞動者，並不是指違背一些規定去解除合同才是非法解除。企業遵守了規定，但是沒有在程序上把客觀事實變成法律事實，企業仍然是敗訴。敗訴的結果就是認定企業非法解除勞動者，按照第四十八條和第八十七條規定，要支付一倍補償金、兩倍賠償金，甚至第四十七條有這麼一句規定，「非法解除的，如果勞動者希望繼續履行，應當繼續履行」。
第七個風險是違約金設置風險。簡單地說就是除了競業限制和專項培訓之外，不得約定由勞動者承擔違約金。新華航空飛行員跳槽，航空公司向飛行員索賠1500萬，結果宣判索賠不成立，為什麼？法官援引的就是《勞動合同法》裡的規定，不得在勞動合同當中約定由勞動者承擔違約金。
第八個風險就是勞務派遣選擇風險。關於勞務派遣中的臨時性、輔助性和替代性「三性」的界定，現在正在徵求意見的國務院《勞動合同法實施條例》裡確定的是6個月，臨時性的不能超過6個月。輔助性就是非主營業務。替代性特指員工因為生育或者休病假，或者暫時離開崗位。所以現在對於選擇派遣的規定也不像從前那麼寬泛了。而且派遣規定了一個連帶責任，這在國內引起了非常大的爭議，因為這是一劑猛藥，國外只有個別國家有連帶責任這一點。
第九個風險是用工形式不當。我指的是兩種，一種是企業和一些我們認為不是勞動者的人簽訂的所謂勞務協議。比如勤工助學、退休返聘等。關於大學生是不是勞動者，去年爭議了一年，我在這兒可以負責任地告訴大家，勞動法學界的主流觀點以及全國人大、國務院法制辦、人力資源和社會保障部官方的一致觀點認為，大學生勤工助學，他們是勞動者，可以發生勞動關係。有些人認為大學生不是勞動者。他們為什麼這麼說呢？因為根據勞動部第309號文第12條，在校學生勤工助學不視為就業，可以不建立勞動關係，可以不訂立勞動合同。大概有這樣的一句話。
法律的用語有這麼幾個，一種是禁止性規範，一種是強制性規範，一種是選擇性規範或者叫授權性規範。所謂禁止性規範是指不能做什麼事。比如《勞動法》裡規定婦女在「三期」（孕期、產期、哺乳期）不得以不能勝任為依據解除勞動合同，這是「不得」。強制性規範是「應當」，比如連續工作滿10年，只要勞動者提出來，應當訂立無固定期限勞動合同。這個「應當」沒有選擇，就是必須，沒有商量的餘地。還有一種是授權性或者叫選擇性，意思是「可以」。那麼第309號文件裡的意思是說，大學生勤工助學不視為就業，沒有說「不得」視為就業，可以不訂立書面合同，反過來也就是可以訂立。即便是用法律言語解釋，也沒有說大學生不是勞動者。
很多的《勞動法》專家，他們理解法條往往是用中文的功底去理解，這是有問題的。所以我這次說，大學生肯定是勞動者，只不過你可以選擇不是，但是你不能說不是。麥當勞、肯德基後來對勤工助學的大學生，工資都增加了，也都得按照最低工資的標準辦事。
還有退休人員，現在社會上很多律師說，退休人員返聘不是勞動者。這樣說是不對的。《勞動合同法》規定應依法享受基本養老保險待遇的勞動者，並不是達到退休年齡的勞動者。有的人即便是60歲、70歲，因為沒有達到繳費年限，他也還是沒有享受養老保險的待遇，仍然是勞動法意義上的勞動者，他和企業之間的合同仍然是勞動合同。所以要注意用工形式不當，這會帶來風險。
使用員工還有一種情況，就是有一些企業會把一些非主營的業務，比如保潔等外包給一個公司去做，如果是交給一個保潔公司，它經過工商登記註冊，那就沒有什麼問題。但是如果是交給了幾個人，沒有工商登記，沒有審查過他們的營業執照，是給了個人，那麼將來如果是發生了工傷，或者他要求你支付不低於最低工資的標準等《勞動法》規定的勞動條件，他是完全可以得到支持的。依據就是《勞動合同法》第九十四條中規定的連帶責任。
律師對《勞動法》的理解誤區
因為有這麼多風險，我們要想辦法去防止這樣的風險，那怎麼辦？去找律師。但一般情況下我認為這不對，為什麼？因為一般律師不懂勞動法。我指的是一般，不是全部。在2008年的北京市勞動法學會年會上，我直言建議全國律師協會勞動法委員會主任姜俊祿，我說應該對全國的律師，尤其是對勞動法的從業律師進行《勞動法》培訓。為什麼？很多律師給企業出的主意都是餿主意，都是錯的。比如一個律師連他自己對非合夥律師和律師事務所之間的關係都搞不清楚，他自己都不知道這是勞動關係。你是不是碰到過這樣的律師，他告訴你應該把規章制度作為勞動合同的附件和勞動者簽訂？這是餿主意。還有他告訴你和勞動者簽訂合同的時候，把「根據企業經營需要可以變更崗位而無需勞動者同意」這樣的條款放到勞動合同裡面，也是餿主意。我不再一一列舉。
為什麼說律師不懂勞動法呢？兩個原因，第一是勞動法的特殊性，勞動法是特殊法，它屬於社會法的法域，不屬於公法，也不屬於私法，而是公法、私法相交融以後產生的第三法域。勞動法是對民法的基本原則的正面否定。學過法律的人都知道，近代民法有幾個基本原則，所謂的基本原則就是指法條也要受這些基本原則的統帥，如果法條和基本原則相衝突，法條無效。近代民法基本原則有以下幾個：第一是契約自由，我買電視機可以買長虹，也可以買日立；我可以到家樂福我也可以到沃爾瑪，誰也管不著我，這是契約自由。第二是過失責任，過失責任就是誰的過失，誰承擔由此帶來的法律責任。比如我在家樂福買日立牌電視機，家樂福在送貨過程中把電視機損壞了，我有權利要求他把電視機退回去重新換一台完好無損的，因為電視機壞了是超市的過失。如果電視機交給我了，我掛在牆上，打掃衛生的時候把電視機給撞壞了，我還有沒有權利要求家樂福給我換一台新的？肯定不行，因為是我的過失造成了損毀。這就叫過失責任，誰的過失誰承擔責任。第三是所有權的絕對。所有權的絕對就意味著，一個東西屬於你就不屬於我，是絕對的，包括財產權、處置權、孳息權、交易權。
勞動法恰恰是對這三大基本原則的正面否定。先說契約自由，勞動法裡規定最低工資制度、最高工時的限制等，恰恰是對契約自由的干涉。為什麼呢？因為勞動者面對企業的時候，他的話語權有限，因為受到飢餓、失業、死亡的威脅，有時候雖然他不滿意，但是他不得不簽合同。所以在勞動關係領域，契約自由要進行干預在世界各國都是一致公認的。即便是在最強調契約自由的美國，早在1905年就有美國最高法院的經典判例「洛克納訴紐約案」，以及1908年的「馬勒訴俄勒岡案」。兩個最高法院的判例，已經確立了契約自由在勞動關係領域是行不通的，必須要干涉。這兩個判例是影響美國憲政歷程的25個大案之一，比「辛普森案」對美國社會的影響還要大。第二是過失責任。
比如我是一名工人，操作一台機器，如果是因為昨天晚上我和朋友喝酒喝得多、睡覺睡得少，今天我個人疏忽沒有按照操作規程去操作機器，少了一條胳膊，這肯定算工傷！但是這是誰的過失造成的？是企業還是工人？顯然是工人。那麼能說是誰的過失誰承擔責任嗎？顯然不人道。因為和一個強大的鋼鐵機器抗衡，血肉之軀永遠是弱者。所以過失責任在勞動領域也是行不通的。最後是所有權的絕對，所謂勞動關係，是勞動者出讓自己的勞動力獲得工資報酬。如果形成了勞動關係，就意味著我把勞動力已經賣給我的老闆了，那麼老闆對我的勞動力有任意處置權嗎？顯然沒有。為什麼？因為勞動力不同於一般的商品，勞動力有它的特殊性，至少有兩個特殊性。第一勞動力有人身附著性。勞動力是附著在人身上的。總裁讓我去西藏、青海開拓市場，但是我說我體質不好，不去。他也不能說我的勞動力在西藏，人在北京睡覺。所以所有權的絕對在勞動關係領域也是不能適用的。
勞動法是一部特殊的法律，它沒有自己的體系，是從民法裡面分離出來的，借鑒民法又否定民法，這就是它的特殊性。
我們的律師一般都是學民商法，即便是通過司法考試，勞動法在司法考試裡面只佔到1％∼4％，2007年因為藉著《勞動合同法》的東風，歷史上史無前例地達到最高比例，但內容也才不到7％。一般司法考試乾脆就把勞動法的內容省去。
律師不懂勞動法的第二個原因是，勞動關係不是民事意義上的那個合同關係，勞動關係不是零和遊戲。什麼是零和遊戲？比如我要買一台電視機、一台電腦，如果這個電腦定價定得高一點兒，我作為消費者是不是就吃虧，如果定價定得低一點兒，我是不是就得到實惠？依據合同當中雙方的關係，這是固定的收益，你多一點兒，我就少一點兒。在法律上有一個術語叫「互為權利義務」，你的權利就是我的義務，我的權利就是你的義務，這是對等的。但是勞動關係不是，勞動關係是一種共生關係，處理得當這個餅會變大，處理不得當就是「雙輸」。企業的律師會不會給企業出錯的主意？沒有。但是最後結果還是「雙輸」。
我要說的就是勞動關係不是零和遊戲，勞動關係講究什麼？講究的是一種平衡、妥協。企業裡面的薪酬設計，為什麼要把一個簡單的事情複雜化？一個月的工資，給他5000元、6000元、10000元不就可以了嗎？為什麼要把這些拆成固定工資、浮動工資、年終工資、獎金、績效獎金、銷售提成、年底雙薪等？中國人民大學的教授說過這麼一句，我覺得雖然不太嚴謹，但是有道理。他說薪酬設計就是為了讓勞動者有「佔便宜的錯覺」。如果讓勞動者佔便宜，就會增加歸屬感、忠誠度等。所以勞動關係的處理有時候就是不能分得太明，肉和骨頭你都吃了，讓勞動者喝湯，誰會在你這兒死心塌地地干？而律師的天職就是要站在他的代理人角度，讓代理人的利益最大化，他不知道勞動關係有的時候讓一步可能會取得更好的結果。
我並不是反對大家去聘請律師，但是你要知道，律師缺乏勞動法的系統理論知識，對勞動關係的認識可能不如人力資源管理者來得精準。那麼對策是什麼？對策其實很簡單，管理者自己去學習勞動法的這些知識，依靠自己而不是依靠律師。
再由幾個焦點事件看律師對《勞動合同法》的理解誤區。
第一個誤區就是「中斷」是不是「連續」。華為7000人主動辭職事件中，華為公司是不是違法各界說法不一。有沒有違法其實並不重要。如果勞動者沒有站出來去主張自己的權利，華為就談不上違法，因為勞動爭議的訴權在勞動者方面，所謂民不告官不糾。所以華為違法不違法很難說。如果是組織人員辭職，很難說是不是在規避解雇的法律責任，這其實不重要，重要的是華為一開始確實是兩個目的。第一個目的就是現在報紙上公佈的，為了實現崗位能上能下，即所謂的重新競聘，華為確實醞釀了很久，並不能說只是為了規避《勞動合同法》。但是另外也確實有第二個目的，因為華為解雇的人都是工作8年以上的勞動者，確實是怕產生無固定期限勞動合同。
但是當時華為聽了上海和北京的兩位重量級勞動法專家的主意，認為勞動者應當是連續滿10年才可以簽無固定期限勞動合同，那麼只要中斷不就是不連續了嗎？所以華為和員工中斷合同1個月，而且這1個月也沒有交保險金。但是我們不能用對中文的理解去理解法條，不能用中文的標準，用主、謂、賓的角度去理解法條。這次《勞動合同法》的立法本意就是要形成制度引導無固定期限勞動合同，這是一種制度安排。無固定期限勞動合同要變成主流，有固定期限的勞動合同要變成補充，這是它的立法本意，如果通過這種所謂的中斷就能表示不連續了，那就違背了立法本意，立法本意高於法條。請大家注意，通過這一個案例要學到的是，不要聽一些所謂的專家盲目地忽悠。最近《勞動合同法實施條例草案》規定，中斷只要不超過半年都是連續，到別的企業去工作過一段時間也不行。
第二個誤區是「變更是不是連續或者續訂」。我給企業做培訓的時候，有一位ＨＲ同行說，他們在上海聽董老師的培訓班說，根據《勞動合同法》第十四條第三項規定，連續兩次訂立勞動合同，將來要簽無固定期限勞動合同，可以在這個勞動合同到期之前把合同期限延續，變更為勞動合同期限。比如本來下個月勞動合同到期，企業和勞動者雙方商量，把合同期限延到下一年，到了下一年就再延一年，不停地延期，就是不讓它到期。按照民法上的原理，原合同的變更仍視為原合同，而不視為產生新合同。但是勞動法是特殊法，民法的原理不能照搬到勞動法上，勞動法會借鑒民法，有用的就用，沒用的會否定，這一條《勞動合同法》就是否定了民法的原理。大家理解法律一定要理解立法本意而不是法條，立法本意是制度引導簽訂無固定期限勞動合同，如果通過上面所說的方法去延期勞動合同，那麼法律的這一條款就成了擺設，到時候法官和仲裁員仍然會裁定這是惡意規避視同續簽。
第三個誤區就是「無固定期限勞動合同是不是鐵飯碗」。我倒想問問大家，無固定期限勞動合同有那麼可怕嗎？我重點來談一談怎麼去規避無固定期限勞動合同以及怎麼解除無固定期限勞動合同。
無固定期限勞動合同，使大家害怕的原因就是怕它是鐵飯碗，怕它解除不了。其實無固定期限勞動合同和《勞動法》意義下的無固定期限勞動合同是截然不同的。《勞動法》意義下的無固定期限勞動合同是沒有終止時間的合同，《勞動合同法》意義下的是無確定終止時間的勞動合同，這是不一樣的。原來是無終止時間，也就是長期的，現在是無確定終止時間，也就是沒有定下來什麼時候，可長可短。這是全國人大法工委解釋的，不是我解釋的。
無固定期限勞動合同在《勞動合同法》下，仍然可以終止和解除，只要法定條件出現。比如第三十九條懲罰性解雇。我前一段時間給家居行業的CEO講無固定期限勞動合同，我給他們做了一個比喻：我們怕無固定期限合同，就是怕解雇不了員工是吧？如果企業依照勞動合同要解僱員工，企業實際上有好幾把刀可以使。第一是手上的「寶劍」，就是合同到期終止，我把它比喻成拿在手上的刀，因為這是在明處，看得到。第二種是暗處的，我把它比喻成手槍，就是過失性解雇。大家都知道，員工如果嚴重違紀，或者違反法律被追究刑事責任，或嚴重過失給企業造成重大經濟損失等，都是可以立即辭退，而且不用支付經濟補償金。還有一種情況就是不能勝任，指第四十條因私受傷或者生病，醫療期過後不能勝任本工作。還有不勝任本崗位，經過調整崗位或者是培訓之後仍然不能勝任，這兩種我把它統稱為不勝任。
過失性解雇和不勝任這兩種情況只要出現，就可以像手槍一樣，很精準地瞄準一個射殺一個。第三種是經濟性裁員，我把它比喻為手雷。經濟性裁員一裁裁一片，手雷也是一炸炸一片。而且關於經濟性裁員，《勞動合同法》的規定比《勞動法》大大放寬。在《勞動法》的條件下，經濟性裁員在當且僅當一種情況——企業經營發生嚴重困難，瀕臨破產時才能採用。但是《勞動合同法》中第四十一條寫得非常清楚，除了依據《破產法》進行破產清理的情況之外，還有嚴重困難的，可以採用經濟性裁員，但是這裡提到的「嚴重困難」沒有以瀕臨倒閉為條件。客觀情況出現重大變化，也可以經濟性裁員。比如說關、停、轉、遷，這都是可以作為經濟性裁員的理由。也就是說無固定期限勞動合同和有固定期限勞動合同在解雇上的唯一區別就是合同到期終止。法定的終止條件出現以及解除條件出現，無固定期限勞動合同照樣可以解除。
因為這是觀點的爭論，我不光把自己的觀點告訴你們，我也把和我不同的觀點告訴你們，請你們自己鑒別。有這樣一篇題為《論我國的無固定期限勞動合同》的文章，裡面有這麼一句話：「我遍查世界各國規定，發現只有中國的解雇保護最為嚴厲，世界各國關於解雇的規定，都不如中國來得嚴格。」他說中國無固定期限勞動合同的規定，以及解雇保護的嚴格，使得中國退回到計劃經濟時代。作者認為，「德國要求僱主解僱員工必須要有正當理由；法國要求僱主的解雇理由必須實際、嚴肅並非常重要；日本要求解雇必須有合理原因」，「曾比較世界主要發達國家的解雇保護規定，還沒有發現其中任何一個國家的解雇保護嚴於我國的勞動合同解除制度」。
他說得很對，我向多位留學法國、英國、日本、德國等國家並取得所在國法學博士或碩士學位，並且現在從事勞動法研究探索的人士求證，他們幾乎是眾口一致地告訴我，在他們留學或者居留的國度，關於「解雇限制」的明文規定確實不如中國的書面規定多，但是對於直接僱傭的員工「解雇限制」，實際情況中肯定要比中國嚴格得多。原因在於，與中國不同的是，世界各國不論是大陸法系國家（代表是法國、德國）還是海洋法系國家（代表是英國、美國），在勞動法領域都很重視「判例法理」而不僅僅是「成文法」。
僱主解僱員工在德國要達到「正當理由」，在法國要達到「實際、嚴肅並非常重要」，在日本要達到「有合理原因」，比之中國司法實踐中符合「出現法定情形」的標準，無疑要嚴格許多、複雜許多（比如中國目前司法實踐上，公司因為員工嚴重違規進行懲罰性解雇時，仲裁員或者法官判斷員工的違紀程度是否達到「嚴重」程度往往看公司規章制度中是否載明，只要該規定不是太離譜，程序上和內容上都合法即可）。即便是最為「契約自由」的美國，解雇也並不是像有的學者所稱的那麼容易。是不是達到合理的情況，是不是達到嚴肅的情況，判斷全由法官說了算。法官會根據社會一般認可進行良知判斷。
而在中國不能否定的一個情況就是，比如是不是達到嚴重違紀，是由企業來判斷的。也就是取決於企業在規章制度裡面有沒有規定哪些情況屬於嚴重違紀。即使不應該做什麼，也應該由法官和仲裁員去進行自由裁量，但是問題是中國的法官和仲裁員不光是現在，在比較長的將來也達不到這個素質。為什麼？就是因為我們不存在判例法理，法官和仲裁員不知道行情。如果提起過勞動爭議的人應該都有過這個體會，只要是一說員工嚴重違紀要辭退，法官或者仲裁員第一反應是問，企業的規章制度裡面有沒有明確約定？所以證明一個國家的勞動解雇是不是很困難，是不是很嚴格，不能光看規定，還得結合司法實踐一起來綜合判斷。
我要歸納的一句話就是，無固定期限勞動合同並不是鐵飯碗，它完全可以在法定條件出現的時候終止或者解除。作為一個人力資源管理者，我的體會是，如果員工在該簽無固定期限勞動合同的時候簽了，反而有一種好處。如果企業和勞動者簽一年一簽或者兩年一簽的勞動合同，勞動者自己知道什麼時候到期，他那時候沒有十足的把握會續簽、會繼續得到留用。如果企業為他消除了這個後顧之憂，只要是沒有重大的情況出現，勞動合同就沒有到期的時間，他至少可能會全身心地投入到工作中去。企業怕的是不想要某個員工的時候解除不了勞動關係。我剛才已經說了，只要是把法律的法條和立法的本意好好地把握一下，無固定期限勞動合同是完全可以解雇得了的。我的意思請大家注意，我們既不必要盲目地和所有人都簽訂無固定期限勞動合同，但是也犯不著去過度地害怕它。
第四個誤區是可以不可以簽訂勞務合同？之前有提到，一些律師給企業出的主意就是和大學生、退休人員、兼職人員等都簽勞務合同。我想請大家注意，只要不是依法領取養老金，享受國家基本養老待遇的人，只要不是16週歲以下的人，一般不要去簽勞務協議。其實勞務協議、勞務合同、勞務關係是一個偽命題，世界各國的民法法典裡沒有一部法律有「勞務合同」這四個字。這是中國獨創的，將來會得到糾正。
第五個誤區是讓員工在員工手冊上簽字了事。有一個律師說履行《勞動合同法》規定的規章制度中的民主程序，可以通過張貼、發電子郵件等途徑發佈，讓員工在員工手冊最後一頁簽字等。如果這些作為公示可能勉強可以，作為民主程序卻不行。第一，《勞動合同法》上規定的是要經職工代表大會或者全體職工討論。第二，企業要與工會或者職工代表平等協商。這裡平等協商也要有來有往，如果將來發生勞動爭議的時候員工說，「我曾經提出過意見你沒聽」，企業怎麼證明？我給大家提供的意見是，可以參照培訓、會議等，協商時作一些記錄。比如開一個會，人家沒要求你必須一次性，你可以分期、分批、分層次、分地域寫下會議紀要，參會人員在會議紀要上簽字。員工有什麼意見，企業給他們表格，填寫一下收上來也可以。因為現在官方的解釋是，平等協商確定並不是共決，並不是要勞動者同意之後才能生效，而是讓企業履行民主程序，認真聽就可以了。
最後就是公示或者告知。在上海曾經有過這樣的一個爭議。企業讓員工在員工手冊最後一頁簽字了，結果在勞動爭議的時候員工說，「現在拿出來的員工手冊不是當初簽的那一本，光把最後我簽的那一頁給換上去了。結果企業輸了，這是很多年前的事了，因為企業無法證明員工當初簽的那一本員工手冊，就是法庭上舉證的那本。
我的經驗告訴我，這個溝通的過程比形式更重要，也就是溝通的內容比簽字更重要。企業一定要讓員工確確實實、認認真真走這些過場，和員工充分地溝通和交流，企業即便沒有採納員工的意見，爭執也不會發生。儘管不能防止極個別刁鑽的員工鬧，但是多數員工的勞動糾紛是由於分歧、不同的理解所造成的，通過我們上述的這些行動，就可以消除掉。所以我認為溝通的過程要大於形式，溝通的內容要重過簽字。
第六個誤區就是崗位變更無需協商一致。有一些律師說，《勞動合同法》規定的是工作內容和工作地點變更要協商一致。為什麼？因為《勞動合同法》第十七條關於勞動合同的必備條款中，有一項是涉及工作內容和工作地點，並沒有提工作崗位。所以只要在合同裡不把工作崗位約定出就行，可以自己變。這樣的說法對嗎？不對。按照立法本意，工作內容裡面也包含工作崗位。
第七個誤區是，在參加國務院法制辦關於《勞動合同法實施條例》徵求意見的座談會上，我聽到同行說，《勞動合同法》關於不能讓勞動者承擔違約金的規定，他覺得太不合理，而且也不利於勞動者，為什麼？他說他們公司有的時候為了留住一名員工，可能會給他提供特殊待遇。有的員工因為在原來的單位有違約金或者欠款，他要走時一時交不出來，那麼公司替他交了違約金。公司交了這麼一筆錢，總得約束他工作的時間能久一點兒。現在《勞動合同法》規定只有兩種情況才能約定服務期，一種是競業限制，一種是培訓。如果現在再約定服務期那就是違法，以後企業就不幹了，也不給員工提供特殊待遇了，他說這對員工好嗎？我當時說他是被《勞動合同法》給嚇著了，不會自己思維，怎麼可以把你的管理全部等同於法律呢？
企業留人不能光靠法律去留，有好多手段可以使用。最簡單的做法，完全可以實現不僅給員工做好事，還能夠達到挽留員工的目的。怎麼做？企業給他一套房子，和他簽一個合同，寫明房子是企業借給他。等到他在這兒工作滿3年或者滿5年，就是到了企業理想中的服務期滿後，再簽一份棄權聲明，宣佈把房子送給他不就行了。他一想是這個道理，那企業為什麼還得用服務期的形式呢？法律規定的是不要約定由勞動者掏錢的那種違約金，企業如果是給他提供特殊待遇，法律沒有禁止。所以認為《勞動合同法》關於禁止勞動者承擔違約金的內容，不利於企業有效留人，我認為是理解片面了。
第八個誤區是，有一些經濟學家和一些企業認為，《勞動合同法》導致了很多企業的倒閉。現在東莞已經有超過2000家企業關閉，100多家韓國企業已經連夜逃走，就是因為《勞動合同法》。其實不僅僅是《勞動合同法》的原因，甚至《勞動合同法》在這其中起到的作用微乎其微，可以說它只是壓垮這些企業的最後一根稻草。為什麼？第一，《勞動合同法》頒布3個多月，增加了企業的成本嗎？增加了壓力嗎？沒有！或者是還沒到時間。這些企業會關閉的原因，除了《勞動合同法》實施對無固定期限勞動合同以及交社會保險等內容所引起的恐懼之外，還因為當時在年底接連發生了幾件事。二是這一兩年來人民幣匯率持續升高，二是當時國家規定稅制並軌，取消出口退稅等，還有來自國外的環保、企業社會責任方面的壓力等，這些才導致了他們成本的增加。《勞動合同法》產生的成本現在還沒到顯現的時候，所以說把這些事情全部歸到《勞動合同法》身上是錯誤的。
最後第九個誤區是，《勞動合同法》要不要對中小企業豁免。其實大家可以去看經濟學家和勞動法學家已經展開的一次爭論。當時經濟學家王一江在博客上寫過一篇文章，叫《籲請對中小企業免除勞動合同法》，他說在別的國家都會對中小企業豁免，比如美國，基本上所有聯邦一級的勞動立法對中小企業都是免除的。我這個人喜歡求證，就去買了好幾本有美國憲政歷程、美國勞動僱傭法等內容的一批書。然後我又去問留學美國的幾位老師，結論並不是這樣的。美國對中小企業確實有免除，但不是這樣的表述，其實只是個別條款對個別行業、點對點的免除。比如就業年齡一般都是16週歲。但是有一些演藝行業，從業人員的年齡就不用受這一條的約束。美國是某一條有免除，不是整個法律，也不是對所有的中小企業，而是針對某一個行業。並不是像經濟學家說的：「所有的聯邦一級的法律對中小企業都是免除的」。
我不再多說，現在對《勞動合同法》有一些社會上的認識，大家要兼聽則明，不要聽一家之言——包括我本人的意見也不敢肯定百分之百是對的，但是應該聽不同的聲音，才能聽到一個相對客觀的判斷。
企業管理的總體對策
最後是關於企業管理的總體對策。當然我也帶來了一個比較細的對策，包括人力資源管理的招聘、用工、績效、薪酬、勞動合同的管理和外包供應商的選擇等。我們可以這麼說，當今市場的競爭比較激烈，產品的個性化要求越來越強，這是一個趨勢。我們應該重視知識型員工的管理，而重視知識型員工的管理就要求我們要重視心理契約，而不是書面契約。白紙黑字的合同對於員工的影響，不見得有心理上的，比如企業文化、互相的信任等影響更直接、更大。這是第一個對策。
第二個對策是，現在的企業售後服務越來越重要地影響客戶的選擇，以及客戶對企業的滿意度。我們作為一個人力資源的服務公司經常碰到這樣的情況，前面的員工服務出現問題，我們要換成另外一個人接手，顧客會說，「你能不能不要換，你老是換，我們要對新的人有重新適用的過程」。所以說在這樣的情況下，我們就要控制員工的主動流失，這對於預防勞動爭議有一個異曲同工的好處，能夠消除勞動糾紛，這要比等勞動爭議發生之後導致離職、爭議要來得重要得多。怎麼去消除糾紛？我們要在一開始就盡量按照法律規定的去做，別老是想著去規避法律。
第三，現在有一些生產性的企業，他們都是以訂單形式為主。有一點我們不得不承認，《勞動合同法》對於企業直接用工確實加大了干預力度，加大了對勞動者的傾斜保護。在這種情況下，我們可以在一些臨時性、輔助性的崗位上，考慮一些靈活用工。
第四，因為研發過程也好，產品的工藝過程也好，現在的變更頻率遠比從前來得快。現在有一個比較時髦的詞叫創新，創新就意味著變革，當然也會有變更。按照《勞動合同法》的規定，凡是勞動合同的變更都要書面記載、協商一致。怎麼去適應？像ISO的質量認證體系裡強調把說的、做的記下來，就是強調任何一個部門、任何一個工作單位都應當重視記錄的形成。當發生變更的時候，比如說規章制度、工作目標、考核指標等的變化，按照ISO的要求都得進行書面的記載，所以我希望管理者更多考慮形成一個很好的習慣，把平時變化的東西形成書面記錄。
這是我今天和大家分享的我學習《勞動合同法》、應用《勞動合同法》的一些心得體會。
對話：
問：我有一個問題。剛才說到設置違約金是不合理的，如果培訓合同作為《勞動合同法》的附件，同時在上面規定了沒有達到服務期限要進行賠償，這樣的表述是不是合理？
答：你說的就是哪些情況下可以設定違約金。請注意，《勞動合同法》規定有兩種情況是可以設定由勞動者承擔違約金的。一種是關於競業限制，第二種是關於專項培訓。這還不是一般的培訓，有兩個要件，一是專業技術培訓，二是專項費用的培訓，這兩種情況和勞動者約定違約金是可以的，當然約定的違約金數額應該公平合理。除此之外，其他的情況都不能約定由勞動者承擔違約金。不過有一點需要注意，專項培訓費用，大家都以為只要是有發票，培訓期間的住宿費、餐費、交通費都可以作為培訓費用。其實不是，勞動部曾經有一份文件中有界定，大概的意思是必須得是專業的培訓機構出具的發票才行。
問：翟老師，員工離職的時候可以通知用人單位解除合同，它的一個要件是，用人單位為員工依法交納保險費，那麼屬於依法交納的保險費有哪幾種？
答：「五險一金」中「五險」是指養老、生育、醫療、工傷、失業，一金就是公積金，但是公積金不屬於社會保險的範圍，不繳納公積金勞動局也不受理投訴。公積金由公積金管理中心管理。請大家務必要注意這一點，因為《勞動合同法》規定，只要是用人單位沒有依法繳納社會保險，勞動者可以隨時提出解除勞動合同。因為繳納社會保險的繳費基數是根據工資來計算的，而中國的勞動工資和報酬是沒有定義的。目前關於勞動報酬的工資，有章可尋的也就是1989年國家統計局關於工資總額的一份文件，那不是定義，只是歸納，指出哪些是、哪些不是。這樣就帶給我們一個很大的挑戰，要完全按照工資總額統一口徑現在是很難做到的。也就是說，只要員工的工資不是超過封頂數的，他可以隨時以企業沒為員工依法繳納社會保險為由而解除合同。那麼哪些可以算到繳費基數里呢？平時員工肯定沒注意。比如給員工過生日的時候買的蛋糕，是要算到工資總額裡面的。這對人力資源管理者是絕對的挑戰，企業很難做到，因為很多東西在財務處理上是有不同科目的。所以在這種情況下我們要留人，千萬別指望著服務期協議、勞動合同等。我們還是要開發管理手段，要用感情留人、事業留人。
問：我覺得您剛才說了一句對大家都有啟發的話，就是薪酬的設計實際上是為了讓勞動者感到有佔便宜的錯覺。我希望翟老師能夠就這句話作一個簡單的講解吧，什麼樣的錯覺可能更適合？
答：這個話題有點兒難，我嘗試著回答一下。其實我們都知道薪酬設計最核心的是兩個因素，一是外部的競爭性，二是內部的公平性，這是設計薪酬的兩大基準。我們要照顧到外部的競爭性，不能讓員工感覺到在這個企業所得的，不僅僅是貨幣化支付的工資，他所得的比另外一個地方所得的要多得多。內部的公平性就是指，我在這兒多干多得、少干少得，比較公平，不要產生有的人幹得少拿得多，這就是內部的公平性。我們的薪酬設計就是盡可能地讓每一個員工覺得他得到了應得的，這是相對於內部公平性而言。如果你讓他得到了他原以為得不到的，這不就是佔便宜的錯覺了嗎？我不知道我這樣的說法是不是能夠把我的意思說明白。
舉一個例子，學管理的都應該知道赫茨伯格的雙因素理論，這個理論指出，有一些因素是保健性的，有一些因素是激勵性的，激勵性的因素如果你不做到員工不會不滿意，只是那些保健性的因素做不到時才會不滿意。所以我們在設計薪酬的時候，一定不要把他所有的收入都變成固定工資，有一些要安排成福利，就是一些不見得是標準，但必須的收入。比如像我們公司給每一位員工辦了一張全年的健身卡，儘管不多，一年大概三四千塊錢，但是這帶給我的滿意感要遠遠大於老闆直接給我3000元錢。所以說我們的薪酬設計，用一句不嚴謹的話來說，就是讓勞動者有這種佔便宜的錯覺。
問：您是研究人力資源管理的，我們發現法律從立法本意上來說是盡最大的努力保護勞動者，但是這個過程當中是不是無限地擴大了對於企業管理方面功能的效益，甚至有理想化的成分？比如勞動者在工作當中，基於文化的差異，或者基於管理風格的差異，他不認同你這個管理者，他會成為意見領袖，用各種各樣的方式來影響你的正常生產，這個時候你是開除他還是不開除他？他沒有違背任何紀律、規章，也抓不到他任何的把柄，但是這個時候企業的效率就會受到很大的影響。按照法律的本意應該是通過管理的方式解決，但是實際上，包括一些很優秀的企業，也不可能讓每一個人都滿意，這個時候應該怎麼辦？
答：你這句話實際上涉及到很多問題。首先勞動法對勞動者的保護不能刻意地過大。現在很多爭論的焦點其實就在這裡。
勞動法首先是對勞動者的保護，這是毋庸置疑的。前幾天我曾經和一位律師當面辯論過，律師是說，作為法律怎麼只能保護勞動者的利益，而不保護企業的利益？這是《勞動合同法》立法的失敗。我說勞動法保護勞動者的利益而不是保護企業的利益，這是它天然的利益，就像《消費者權益保護法》保護消費者而不會保護廠家；《婦女兒童權益保護法》保護婦女兒童，而不會去重點保護男人；《公司法》重點保護股東的利益，而不會去保護勞動者。每個法律都有它自己特定的使命。
但是過猶不及，法律的保護也必須有一個度。勞動法保護勞動者應該到什麼程度？到能夠讓本來在起點上不公平的勞資雙方，通過這種傾斜的保護，達到一種實質上的平衡，但不能過於保護。這個平衡，是沒有科學度量的，只能是靠社會一般認可，在國外就是判例法理，這絕對不是成文法能夠規定得出來的，得靠大量的判例，形成社會上大家普遍接受的一種行情。
第二是關於人力資源管理者，畢竟不可能達到人人滿意，那怎麼辦？我要說的不是法律問題，「法無窮盡」，這是法律的一個術語，法律不可能無窮無盡地去預見或者解決所有的問題。勞資關係、員工關係管理也一樣，我們應該用多種手段，比如企業文化來解決。大家應該還記得布朗運動，它指出分子的運動是不規律的。我們管理的目的，是為了讓每一個分子，也就是企業的員工，他的方向能夠跟企業的發展方向盡可能地相一致，形成一種合力。除了法律上、管理上、規章制度等硬性的規定以外，我們還可以通過企業文化去感染員工，用多種手段去做，而不僅僅是寄希望於法律。不管到什麼時候，都不會出現企業所有的員工無一例外都能夠跟公司保持高度一致，我們只能減少那種不一致，永遠不可能完全地消除不一致。所以我覺得，管理不是一門科學，而是一門藝術。
問：您認為現在的法律是否超越了目前中國的一般認同，是不是超前了？
答：現在社會上多數人認為它超前了，我認為沒有超前，只不過是因為我們從前在《勞動法》的那個框架下，對於企業管理的單方面約束力度不夠大。我們舒服慣了，忽然收緊了就有一種不舒服的感覺。中華人民共和國的勞動法、勞動關係的協調和調整機制，這不僅僅是指成文的法律、法條，包括實施、解釋、監督救濟等整個環節，比起國外的主要市場經濟國家還差得很遠。
問：我們現在在招聘過程中，有些職務比較特殊，有可能工作時間會比別人長，就是因為《勞動法》現在規定每天不能超過8小時工作時間，但是他的職位有可能需要10個小時或者12個小時。但是我們在招聘的時候已經都談好了，他也認可這個工作性質，我們在簽訂勞動合同的時候，怎麼去規避這個風險？如果他要提出辭職，提出按照《勞動法》的規定，所簽合同是違法的，我們將來應該怎麼做呢？
答：第一，《勞動法》、勞動規章規定的工作時間、工資報酬都是硬性的。規定所謂的強制性，就是企業和勞動者即使協商達成一致，勞動者樂於每天工作12個小時，還是與法律衝突，約定無效，這是法律的強制性規定。但是我要說清楚，咱們也不能就法談法，因為勞動爭議訴權在個人，只要是勞動者自己能保證確實不會就這事兒和企業計較就可以了。我舉一個例子，我去調查家紡行業的時候，在東莞、南通這兩個全國家紡行業的基地，60％以上的企業有兩個方面嚴重違法。一是時間，他們到現在還是6天工作制並且不給加班費。二是他們有的工資要拖1年才發，但是沒有大面積地發生勞動爭議。所以我們得一分為二地來看這個事情。
基於工作的要求，這個崗位確實8小時不夠的話，企業可以考慮這麼幾個方式。第一種方式就是整個商務流程外包，這樣這個崗位是歸外包公司的，和你沒有勞動關係，員工就算加班也不是由你來承擔法律責任了。而且業務流程的外包，是不受《勞動法》約束的，它是民事合同。第二種方式是，為什麼不考慮採用靈活用工？如果這個工作的連續性不是太強的話可以採用，比如一個崗位用兩三個人。有的崗位可能連續性很強，4個小時換一個人也不見得能夠接上手，那麼你還可以按照國家的有關規定，去申請不定時工時制，或者是綜合計算工時制。國家法律規定每天的工作時間不能超過多少，如果不是不定時工作制，這樣的普通標準的工時制，就算是調休也是違法。因為法律規定每天加班不得超過1個小時，特殊情況不能超過3個小時。
（2008年4月20日）