《物權法》與企業經營的法律環境
江平
演講者：
江平，1930年12月出生，中國政法大學終身教授，專業方向為民商法。江平教授是中國民商法學的主要奠基人之一，是國務院批准的有突出貢獻的專家，享受政府津貼。在擔任第七屆全國人大常委會委員和法律工作委員會副主任期間，為推動我國的立法工作作出了重大貢獻。江平教授還擔任了中國法學會比較法研究會會長；《物權法》和《民法典》起草專家組組長；中國消費者協會副會長。
中國的《物權法》出台經歷了13年的過程，在人民代表大會上經過8次審議才通過，這部法律一通過，政治局常委馬上開始學習，胡錦濤同志又專門為學習《物權法》講了話，所以《物權法》一下子就抬高了身價。當然這部法律對我們而言也確實非常重要。
我想首先要避免對《物權法》幾種錯誤的解讀，因為「物權」兩個字完全是新的。最初沒有人懂「物權」兩個字，因為大陸法國家只區分出物權、債權還有其他的權利。英文裡對物權的解釋有很多，但是不跟「物權」完全一樣，指的是土地這一類物的權利，所以「物權」這個詞比較難懂。因為「物權」兩個字比較新，很多人就認為《物權法》完全是一個新的法律和概念，其實《物權法》裡有相當一部分都是舊的內容，它並不是完全創新的一部法律。
《物權法》裡面包含了三部分，一部分是現在我們法律裡面已經有規定的，比如《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《擔保法》裡面規定的一些制度，《物權法》裡幾乎有一小半的內容都是移植過來的。第二個部分就是原來制度當中的一些缺陷、不足，特別是在保護私人財產上的不足。趁《物權法》的制定把它規定得更完整，《擔保法》中也有很多原來規定得不科學的問題，立法的時候趁此在《物權法》中改了過來。第三大部分應該是這次《物權法》的精華，它把過去在財產權利方面空白的一些制度加了進去，包括不動產登記制度、用益登記、預告登記等內容，這就意味著現在買房可以預告登記以便保護買房人的權利。比如說《物權法》裡規定了善意佔有制度。善意佔有制度在過去是沒有的，如果我現在在市場上買了一幅畫，而賣這幅畫的人並沒有擁有這幅畫的權利，那麼買畫的人能不能取得權利？在《物權法》中對此就有了規定。《擔保法》裡面還對重要的制度，如動產抵押制度、應收賬款出具制度等沒有體現。所以這一次的《物權法》裡面的10多項內容都是很重要的新制度的設立，這對我們的市場建設、完善市場經濟法制很重要。
以上是我們講的三大部分內容，要對此區別出不同的情況。2007年10月1日《物權法》生效，新法生效以後，原來的法律怎麼辦？由於有三種不同的情況，結果當然也不同。第一，我們首先有必要認識清楚《物權法》新在哪裡，舊的內容又有哪些。
第二，應該把《物權法》看成是《財產法》裡面的一個重要的方面，但是不要把《物權法》看成是財產權利裡面唯一的制度？現在一些媒體上報道《物權法》是中國第一部財產方面的法律，其實這不是很準確，我在給學員講課的時候特別強調，市場經濟裡的財產權利就是四大財產權利，物權、債權、知識產權、股權或者叫投資者的權利。這四大財產權利從歷史上看，物權、債權是最原始的，可以說3000年前就有人懂得了。原來意義的財產權最根本的權利就是物權和債權。「我能吃」這是使用價值，包括佔有、使用、收益，如果我把麥子換成了羊，就是交換價值，就是債權。所以最早的社會中使用價值體現為物權，交換價值體現為債權。那麼現在除了有智力成果的權利，也就是知識產權，不光有使用價值、交換價值、交易價值，還有投資價值，這樣的話股權和知識產權就成了現代的權利，所以在這方面要區分這四種財產權利。
現在我國的法律中，《物權法》管物權，《合同法》管債權，三大知識產權法管理知識產權，《公司法》和《證券法》管股權、投資權，四個方面完善了，但是每個領域不一樣。兩會期間有記者來問我，現在一些私營企業註冊是集體戴紅帽子，《物權法》不是要分清集體財產和私人財產怎麼保護嗎？外國投資者在中國的利益，《物權法》怎麼保護？我說這還是兩個不同的問題。
如果就企業來說，《物權法》保護的是企業自己享有的土地使用權或者別的財產權利，至於投資者拿土地使用權來投資，外國投資者拿他的財產在中國投資，這些財產的保護不是《物權法》範圍內的，這些權利分別由外商投資的《企業法》、《公司法》來規定。誰投資誰所有，誰投資誰收益，究竟是誰的投資和財產歸誰所有不完全是一回事兒。物權管的是你享有的哪種物權，是享有所有權，或者享有用益物權，還是享有擔保物權，或者享有准物權或者資源利用的權利。物權現在就只涉及四大塊，一是所有權，確定了財產是你的權利；二是用益物權，確定了你有使用收益的權利，土地的承包經營權、建設用地使用權、宅基地都屬於用益物權；三是資源利用的權利，採礦權、用水權、養殖、海域使用權都屬於此；四是三種擔保物權，抵押權、質權和留置權。至於投資的權利，則不屬於這個範圍。
第三，我們要看到《物權法》裡所說的「私人」和民法裡的「自然人」又不完全一樣。私人的概念，既包含了自然人也包含了個人，還包含生產資料私有的那個「私人」，所以這個「私人」的包含面很廣。所以在這次《物權法》制定的過程中，這個問題也是爭論的一個焦點，很多人認為私人財產的保護就是保護那些開發商、企業家，這也不完全準確。
應該說一部《物權法》大概是五大塊內容，剛才講的是權利的四個方面，還有就是基本原則，即財產的取得和保護。我拿最通俗的話來說就是，財產怎麼取得，怎麼保護，甚至包括了怎麼轉讓、怎麼流通。我們知道現在社會上財產權往往不是單一行使，而是在群體裡面，那麼這裡面就會變成三種關係，如果是共有關係，比如家庭夫妻共有財產，該怎麼辦？第二相鄰關係，農業、工業各種相鄰產業之間，你這兒要是修高速公路，旁邊鎮上的農田被影響了，或者排污影響到周邊，導致污染了，這就是相鄰關係；第三是現在爭論很大的城市裡面的社區關係，由於建築物區分所有權維繫的關係，大家都住在一個小區裡面，權利就容易相互衝突，權利衝突就要尋求一個邊界，能夠更好地解決大家都有權利的時候的衝突。另外《物權法》裡還規定了四大用益物權。在中國，土地所有權重要是重要，但是所有權不能流通，這是最大的一個特點。土地是國家所有、集體所有，不能轉讓、買賣，轉讓買賣的只是使用權，所以在中國用益物權就非常重要了。最後還有擔保物權。這些就是《物權法》的內容體系，我用最簡單的話來解釋。
《物權法》歷時13年，經過8次審議通過以後，政治局常委就開始學習，它是在一個非常特殊的時代、背景裡制定出來的，應該說《物權法》體現了這個時代的背景，這表現在《物權法》通過時所涉及的一些問題的爭論。第一個問題是，在基本原則裡看起來最大的爭論就是私人財產跟國家財產能不能處於平等的地位，能不能平等地得到保護。大家都知道《物權法》討論的時候正好碰到了意識形態的爭論。意識形態的爭論開始於北京大學的鞏獻田教授向中央上訴，指責《物權法》違憲，這個指責很嚴重。違憲的根據是兩條主要的內容，一是違反了憲法的經濟基礎，《憲法》規定我們的經濟基礎是公有制經濟，《物權法》裡怎麼能說公有和私有平等？第二是《憲法》裡規定公共財產、國家財產是神聖不可侵犯的，《物權法》裡為什麼說財產的地位是平等的？大家要看到這個問題實際上是改革開放第三次大爭論的繼續。
郎鹹平教授最早時說過，國企改革就是瓜分國有財產；緊接著又有經濟學家提出來，改革開放到現在到底姓社還是姓資？為了誰的利益？同樣在法律方面圍繞著《物權法》進行了重點討論，《物權法》是在保護私人財產，不是在保護國家財產，國家財產已經流失這麼多還不被重視，還天天講要保護私人財產，用意何在？這個問題應該說中央非常重視。其實這個觀點在於，改革開放到現在，富人很富，窮人很窮，法律再怎麼保護也不行。應該看到，現在對於改革開放的看法，確實應該像鄧小平同志所說，不要問姓社姓資，這是關鍵。
從這一點來說，《物權法》最後還是堅持下來了。這個堅持應該一分為二來對待。《物權法》規定了社會主義制度是以公有制為基礎，市場經濟必須是處於同等地位。市場經濟中國家財產也好、私人財產也好，經濟財產應該屬於同等地位，這是堅持不能動搖的原則，也是立法中要堅守的一個原則，如果這一點不能解決，法律條文就沒辦法往下寫了。
我認為現在的市場立法很關鍵就是要堅持三個平等。第一，要堅持中外平等，中國的投資者、經營者和外國的投資者、經營者地位要平等，除了個別的領域外國資本不能進入。中外平等現在可以說基本解決了。第二，公私平等，國家財產和私人財產平等，公共財產和私人財產平等。這一條意識形態的障礙太大了，立法過程中有的人提出，私人財產是萬惡之源，從來應該是私人利益服從國家利益，怎麼能把私人財產和國家財產相提並論？這違反了社會主義最基本的原則。公有、私有作為意識形態上的觀念，絕對不是鞏教授一個人的想法，老百姓也有一部分人很支持，希望再回到原來的制度上的規定。第三，城鄉平等，如果說中外的平等基本解決，公私平等有很大突破，那麼城鄉平等恐怕還在起步階段。戶口制度、教育制度、醫療制度、社會保險制度，都在區分農村和城市。市場經濟下的法律呢？這次《物權法》立法中也爭論，法律裡面農村的集體所有土地和國有土地是不是同地、同權、同價？廣東省宣佈，2006年10月份開始，廣東省的集體土地可以和國有土地一樣出讓，廣東第一次做到了集體土地和國有土地同地、同權、同價。
由於《物權法》是民法典的一部分，《物權法》出台以後，下一步就應該討論侵權責任的法律條款。比如侵權賠償中生命賠償的問題，過去為什麼賠償一個城市人和賠償一個農村人就不一樣？這其中有很多問題需要明確。所以這是市場經濟受到的挑戰，關鍵在於能不能堅持市場經濟。
胡錦濤同志在學習《物權法》之後，特別提到兩個「堅持不動搖」，一是堅持社會主義不動搖，二是堅持市場經濟不動搖，特別強調堅持市場經濟不動搖的時候要平等保護。這時國家不能有特殊保護，特殊保護不僅理論上有害，實踐上危害也很大。我在課堂上講過這個例子：前兩年香港一家公司狀告國內三大航空公司，國際航空公司、東方航空公司、南方航空公司，這三大航空公司都是國有企業。原先這場訴訟中合同關係最密切的應該是內地法院，但是這次偏偏在香港法院提起訴訟，香港法律規定，如果原告能夠證明在香港以外的地區法院受理得不到公平審理，香港法院可以受理，這樣法院就讓原告和被告各找一名專家提出法律意見。
被告委託香港的律師事務所找我提法律意見。香港法院問了兩個問題，其中一個問題就是在內地法院，是不是對國家財產、國有企業有特殊保護？四五年前，內地的很多法院院長都公開提出，法院要為國有企業保駕護航。原告的法律專家就特別強調了這些內容，這三大航空公司都是重要的國家財產，所以有被特殊保護的意思。外國人的印象中，中國是社會主義制度，法院是國家的，法院當然更多地要保護國家財產。所以在這種情況下，被告讓我寫法律意見，最後他說：「江教授你別寫太多道理，外國的法官不太在意法律上怎麼寫，就只要舉實例，在哪個官司裡面，最大的國有企業和香港企業打官司我們敗訴了，這就說明其實國有財產並不是真的享受特別保護。」
包括現在南非的一些法院到現在還在狀告我們，判我們國有企業敗訴，要由國家來承擔責任，道理很簡單，財產是國家的，當然要國家來承擔。這是問題的關鍵，《物權法》確立了一個平等的地位，應該說確立了最重要的法律環境，這是堅持市場經濟必需的。
財產的取得和保護更多的還是指私人財產的保護，國家財產保護當然也有，但是國家財產保護是另外的法律規定，以後還有國有資產法。私人財產為什麼在《物權法》裡是核心呢？第一，前兩年《憲法》明確了私人財產保護入憲，這是背景，《物權法》就是私人財產入《憲法》保護的具體體現；第二，從中國現在的實際情況來看，私人財產受到侵犯的現象比比皆是，公司和公司、個人和個人之間的經濟糾紛和侵權多得很。公權利和私權利的碰撞是最危險的，現在那麼多的群體性事件，就是這個引發的問題。所以很重要的一點是要解決公權利和私權利衝突裡，公權利對私權利的侵犯。
我隨便舉一些例子。在不動產登記制度裡面，《物權法》特別規定了幾條，登記機關不能要求買房的人登記時必須評估房子值多少錢。評估沒必要，就只是登記一次，登記費用只能按件收取，不能按價格、體積、面積來收取。登記機關因為登記造成的損失，你可以要求登記機關賠償，這都是對私有財產的保護，防止公權利對私權利的侵犯。還有，私人的房屋所有權使用期滿後怎麼處理？《土地管理法》規定，期滿後國家收回土地使用權，連帶土地上的建築物。現在的《物權法》規定建築物自動續期，但是自動續期者，期滿了不需要再次簽訂合同。期滿以後自動續期了，就算是交錢也不是出讓的價格了。這些都是在解決公權利跟私權利衝突的問題，包括現在農村的集體權利。
大家知道過去農村都講集體所有，老百姓也好，領導人也好，都以為集體所有就是集體組織所有，而集體組織所有就是村幹部所有，所以中國現在很大的問題是集體財產被這些村幹部支配。現在《物權法》裡明確了幾種權利——重大的決策承包、賠償權、補償權以及分配等，必須由成員大會決定。就和《公司法》一樣，股東可以選擇管理者，財富要公開，有知情權。更重要的一條是，規定了集體組織的任何一個成員，認為管理者侵犯了他的權利，可以要求法院來撤銷這個決定，即直接賦予了成員撤銷權。這次又特別寫明，如果是土地承包經營權人的土地被徵收了，徵用款應該補償給土地承包經營權人，而不是給這個組織。從這幾條已經可以看到，《物權法》是在體現如何避免私人財產受到公權利的侵犯。
更核心的問題顯然就是這次爭論最大的問題，就是徵收、徵用及其補償。這是私人財產保護第二部分裡面，《物權法》在起草過程當中爭論最大的問題。如果我們再看看重慶的「釘子戶」，我們就更能表明這個問題在當今，可以說是《物權法》生效時面臨的第一大考驗。包括法學家在內，大家對「釘子戶」有兩種看法，有的人認為他濫用權利，有的人認為他是中國用法律來維權的第一人。我想這裡的核心是兩個問題，第一是什麼叫公共利益需要時？世界各國都是一樣，公共利益需要時可以徵收私人財產，商業利益需要的時候卻不能。公共利益需要的時候，國家利用公權利來徵收，商業利益需要時，就要一對一談判，談判後價格合適我就賣給你，價格不合適我不賣。重慶的「釘子戶」就是這個理由，他說這不是公共利益需要，因為拆了以後是蓋商業中心，所以就必須一對一談判，談到滿意時為止。這就產生兩個關鍵的問題：公共利益標準是什麼？誰來決定？
這次《物權法》起草過程中很多人主張商業利益需要和公共利益需要明確化。改革開放近三十年來，沒有提過商業利益需要，而且公共利益需要被廣氾濫用了，這是一個事實。北京三環以內如果要建一個超市，可以說是商業利益需要，但在一個沒有商業點的居民區要建超市，那就是公共利益需要了。電影院是文化需要還是商業利益需要？也許對老百姓來說是文化需要，所以現在世界上的趨勢就是對這個問題比較開放。
重慶「釘子戶」事件期間，曾經舉過兩個美國的典型案例，一個是發生在美國20年代，紐約修建帝國大廈，當時要求四五百戶商家拆遷，這些人拒遷，理由是修建帝國大廈是更大的商業利益需要，最後美國最高法院裁決，在紐約修建標誌性的建築可以說是公共利益需要。所以這次重慶市市長就基本上源於類似的想法。有人說這沒有可比性，重慶市市長就說，這個地方原來是一個破爛的居民區現在要改造舊城。國家行政學院專門到那兒調查，把這個案子看做是現在中國最好的公權利行使的典型案例。
那兒95%以上都是20世紀50年代的破房子，如果舊城改造該怎麼辦？中國的城市不像外國，外國的房子基本上不拆，頂多修修路，我們都是原來破破爛爛的房子，拆的時候只能去做公共利益需要，如果蓋一個商業大樓那就不行。美國的第二個案例是，就在前幾年美國的一個鎮上，鎮政府要引進輝瑞藥廠，引進藥廠當然很多人要搬或者房子要拆遷，但是居民反對。這個案子也到了最高法院，法官發表了一個意見，提出這個鎮失業的人比較多，修一個藥廠可以增加就業機會，這可以認為是公共利益需要；另外這個鎮財政收入比較少，建了藥廠可以增加財政收入，居民的利益就可以得到改善，這也是公共利益需要。所以我們可以看到，美國人對公共利益需要的解釋比較寬泛。我個人主張公共利益需要不能被濫用，但是也無法列舉。
現在中國適當放寬這種情況，有利於城市改善。因為中國城市現在都很破爛，要建現代化城市，關鍵在於補償合理不合理，老百姓得到了足夠的補償，誰不願意搬？第二是能否給予補償，如何給予補償。原來的條文也可以寫成合理補償，受到了很多人的批評，他們認為「合理」兩個字和「公共利益」一樣，都是有彈性的詞，這就要求具體化。現在在這兩個問題上法律條文正式具體化了，對於徵收農民土地的補償現在有三條補償的費用，《土地管理法》裡也列了，有土地補償費，安置費，還有青苗補償費。《物權法》裡加了第四條，就是補償農民的社會保障費用。中國的社會保障制度還不能夠涵蓋農村，農民的社會保障就靠土地，沒辦法的時候他能在地裡種東西吃，老了還可以租給別人，反正是有收入的，現在把農民的地征走了，那就應該給他土地補償費，我想這就是現在看起來充分保護農民利益的最重要的一點。
城市裡的房屋拆遷怎麼規定呢？現在執行了兩條：第一，拆遷房子當然要給補償，現在是金錢補償而不是實物補償。重慶的「釘子戶」要求實物補償，在原來的地方，要求原來的面積、朝向。除了合同明確規定給拆遷戶回遷房以外，其他都是金錢補償。第二，重點是拆私房子的時候，補償要保障他原來的居住條件。也就是說補償的錢能夠讓拆遷戶在原來的地段，能買到新的、和以前一樣的房子。過去因為這樣的事情引起的衝突很多，南京有一個人，用房屋拆遷的補償費，到很遠的地方去買房子卻買不到，告到法院後法院不受理，理由是這是南京市政府的統一補償辦法，統一補償辦法法律上叫「抽像性行政行為」，不能告。結果這個人跑到區裡面的拆遷辦公室燒汽油。所以《物權法》重點在於保護私人財產的利益不受侵犯，特別是不受公權利的侵犯。有人說現在私權利受公權利侵犯，主要在三個領域：征地、拆遷、市容。小攤販被查到沒有執照，城管人員就把三輪車沒收、把油鍋也拿走。現在有人提議，為什麼行政執行人有權把別人東西沒收？違法可以罰款，為什麼沒收？政府又不能夠保障那麼多就業機會。所以衝突非常厲害。
還有一個問題是群體關係。群體關係裡面的《物權法》我講了三大塊，第一是最傳統的家庭附庸關係，現在矛盾也仍然有。夫妻財產怎麼處置？房子並不見得登記的是誰就屬於誰，如果是夫妻共同財產，妻子不知道的情況下丈夫就把房子賣了，法律判決的結果也不一樣。尤其是現在有了「善意取得」，就有了很多的爭論。怎麼樣算是「善意取得」？最高法院規定，如果是夫妻共同財產，要處分一般的物件，動產就不考慮了。
相鄰關係在《物權法》中規定了更多。相鄰關係指地界、土地，現在更多的是用水、糾紛、械鬥，尤其是在農村，這村修了一個水電站，上游又修一個把你的水給截了，這怎麼處理，包括工業上的一些相鄰關係的糾紛，都增加進了《物權法》裡。
另外還有社區。社區關係是這次立法中爭論的重點。因為很多討論都是圍繞著在城市裡居住時產生的問題，比如涉及到車庫等等。應該說社區裡面區分所有權是四種關係，一是業主和開發商，這是最重要的關係，是開發商和業主的財產分配關係；二是業主和物業管理機構，這個關係的矛盾也很大，業主有沒有權利來辭退物管，怎麼辭退，他管不好能不能拒交物業費等等；三是業主跟業主委員會的關係，業主委員會怎麼產生、業主怎麼參加選舉、打了官司以後勝訴敗訴的權利義務誰承擔等等；四是業主跟業主之間，也時常發生侵權糾紛。
我著重談一談業主和開發商的關係，這是現在很多人最擔心的問題。《物權法》10月1日生效，現在有的開發商就急急忙忙趕快簽合同圈東西，先定下綠地或者會館一類的財產屬於開發商。因此有人提出，業主的利益怎麼保護？我想第一條原則當然是房屋買賣合同。現在可以把廣告裡面具有邀約性的內容也看做合同內容。我們應該在簽訂合同的同時確定財產屬於哪方，這是最基本的原則。如果房屋買賣合同上未寫清楚財產歸屬，或者開發商利用他的權利來強佔，怎麼辦？我舉個例子，3年前南京市的開發商打電話給我，說南京開發商要遭滅頂之災了。
他說業主狀告開發商地下車庫賣給業主是違法的。因為業主找到權威的鑒定機構鑒定，業主所交的買房的錢裡面，公攤面積不僅包括地上，還包括地下。業主認為既然公攤面積包括地下部分，地下車庫就應該是業主的，開發商再次賣給業主就是違法。法院判決開發商敗訴，這一來就不只一家開發商遭殃。因此很重要的一點是，如果業主能夠證明在業主的公攤面積裡面已經包含綠地、道路、車庫、車位甚至會所，那麼這確實是屬於業主而不是開發商的財產。所以在合同裡必須寫清楚財產的歸屬，不寫清楚就推定為是業主的，理由是，業主買了房子，房子附屬的空間當然就是業主的。
另外有一條規定，專門用於停車的地下車庫和地上的固定車位，應當首先滿足業主的需要。這條規定現在看起來也有爭論，南京的這個案子當時我就說，開發商敗訴了以後，業主可能還要打架，既然業主證明車庫是業主共有的，有車可以放車，沒車的業主也要用。本來也不能夠證明車庫就是業主共有，所以解決一個產權糾紛又出現新的糾紛。後來有人提議，業主委員會採取專門的車庫管理辦法，有車的人向管理處交錢，然後沒車的人從裡面再拿走一些錢，大家分攤。所以現在原則上不提車庫的公有，但法律精神是即使造成公有，也要盡量解決，因為公有會造成新的麻煩。
《物權法》在業主和開發商關係中很重要的一條就是首先滿足業主的需要。這一句話就包含了幾層意思。第一，開發商不能夠把業主的財產賣給任何人，經營車庫這是不允許的。第二，不能夠一個業主買幾個車位，車位是滿足業主的需要。所以在群體關係裡大家可以看到，很重要的一個精神是，盡量使權利的邊界更明晰，避免造成新的矛盾、新的問題。拿現在時髦詞來講就是和諧的關係，要創造一種和諧的權利和義務關係。
還有是土地關係。土地用益物權是現在爭論最大的問題。進一步改革開放，是前瞻一點還是保守一點？保持現在的狀況，穩定不要出亂子，也是這次《物權法》立法的整個環境裡爭論很大的問題。城市裡土地出讓、轉讓制度實行了很多年，問題不大，農村就有「三個地」怎麼辦的問題。
第一，農村集體的土地可以不可以自己出讓，自己能不能在土地上用於工業、商業的用途，甚至集體土地上面能不能蓋房子賣？按照現在的規定當然不行，集體土地只能夠國家徵收，討論過程中，大家對這一條提出的意見很尖銳。很多人說中央不是希望讓農村盡快富起來嗎？最好的辦法是集體土地可以讓個人蓋房子，或者最少可以從事商業用途。國家徵收去再用更高的價格賣出去，這個差價國家拿走了。而其中國家拿差價合理不合理也在不斷地爭論。有的經濟學家提出這個差價是合理的，是級差地租，本來農村土地就不值這麼多錢，由於城市開發才漲價，所以國家拿這個差價是應該的。認為不合理的人還說是國家剝削。社會上一直在爭論，在這個過程中，最持反對意見的當然是各級地方政府，如果允許集體土地直接出讓，那至少各級地方政府就沒有賣地的財政收入了。
第二，集體土地上蓋房子或者是做別的用途合法不合法？我住在南四環，親戚原來要買南四環的商品房，可能每平方米要四五千元，但農民集體房的話2000元就可以，這合法不合法？土地是農民集體所有，農民又正好是收入比較少的人，農民買房子怎麼就不合法？但是有一條現在可以絕對肯定，二級市場不能夠轉讓。也就是法律至少可以承認居住權，但是不承認轉讓權，因為在集體土地上蓋的房子拿的是不完全的產權證。除非在單位無償劃撥的土地上蓋的福利房，那當然便宜，但你也只能住，要賣的話只能賣給單位。
第三，農村承包經營的土地能不能適當流轉、適當流通？適度流通是我們改革開放以來一直爭論的問題。大家都知道，一個國家的現代化是不可能靠農民一家的三五畝地富裕起來的，必須要規模化經營。所以這次按照土地承包經營法中的規定有一點適當的流通。農村的土地承包經營戶可以把他承包的土地出租、入股，但是只限於農業目的，這是現在最重要的，因為不用於農業目的的話耕地就會減少。所以我們一定要知道，現在在農村也好、城市也好，土地流通要區別是限制流通、自由流通還是禁止流通。《物權法》裡解決哪些禁止流通，哪些限制流通，哪些自由流通，標誌就是主要的三條，一是能不能轉讓，二是能不能出資入股，三是能不能抵押。現在明確規定農村耕地的土地承包經營權不能抵押，入股出資只限於農業目的，轉讓可以，但轉讓也要作為耕地之用，規模化經營，耕地不流失，所以農村的耕地、草地、林地這種土地承包經營權是限制流通的，不允許做非農業的出資，也不能夠抵押。可是農村的荒地、荒山、灘涂那就放開了，既可以轉讓、又可以出資，可以以任何其他方式交換。城市的建設用地使用權過去不明確，現在使用權可以轉讓、出資、贈與、抵押，當然前提是不能夠違反《土地管理法》的規定。
第四，農村的宅基地使用權能不能轉讓、抵押。實際上我們談論的不是宅基地，而是宅基地上面的房子。原來的規定是可以轉讓，轉讓就連帶宅基地。但是往往名以上是賣房子，實際上是賣宅基地。我從農村買一個房子，地上建築可能破破爛爛，才值三五萬塊錢，可一賣賣20萬元，那很明顯是這塊地值錢。這類案子法院也難判，所以這一次這個問題爭論最大。由於有一段時間國務院三令五申，城市人不能到農村買房子，村裡面的人要是賣房子也只能夠賣給本村的人，如果賣給外村的人，外村的人又白拿了宅基地。宅基地是無償取得的，有身份資格，而且本村的人只能夠賣給享有宅基地分配權的人。這個又是不合理的，如果一個國家要走向現代化，土地要規模化經營，就必然要求農村減少人口。農村人口減少是現代化的標誌，從這個角度來說，要農村人口少，農民就必須要流向城市，流向城市要把房子賣了，規定又不准賣，那不是又把農民拴在農村了嗎？所以這個條款看起來又有問題。
現在大家可以看到，《物權法》上的內容都改了。按照現在的《土地管理法》和國家的有關規定，最近廣東省又頒布了一個法規，允許農民把房子連帶宅基地一起賣掉，而且賣的錢都歸個人，不需要再向集體交錢，但不允許再向集體要宅基地，意味著是一次性的。所以在土地的問題上總的原則是保持現狀、保持穩定再加上因地制宜。中國那麼大，珠江三角洲、長江三角洲地區和西部地區很不一樣，土地、宅基地等問題「一刀切」了難辦，太自由了也不行，所以這個度是非常難掌握的，因此因地制宜必不可少。
第五，擔保制度。這一次的《擔保法》裡吸收了美國的動產、不動產抵押制度和應收賬款質押制度。我們參加世貿組織以後，五年過渡期滿，外國銀行可以進入中國從事人民幣業務，人們關心怎麼能夠擴大擔保的範圍，也是為了適應國際融資的擴大擔保範圍的需要。《物權法》制定的時候正好又碰到了外國銀行可以進入中國從事人民幣業務，世界銀行一些專家找到我，希望能夠在《擔保法》裡規定的範圍更放寬些。
外國銀行擔心的有兩點：第一，把錢借給中國企業，中國企業拿什麼做擔保？不動產是少數企業才有，很多企業的房子也是租來的。我們也規定了飛機、輪船、汽車還有機器、設備、儀器都可以作為動產擔保，但他們說這不夠，需要把成品、半成品、原材料也算在內，但這中間還存在問題，既然流動資產可以了，成品賣掉不就變成應收賬款了嗎？那應收賬款為什麼不可以？更何況有許多企業不是生產型的，也沒有那麼多原材料、半成品，那麼這些企業的擔保又該怎麼辦？所以這其中面臨著很多需要解決的問題。外國銀行關心的第二點是，給企業貸款之後，如果還不了貸款，欠銀行的抵押債權，是在哪個順位上？美國人認為擔保高於一切，那麼欠工人的工資、安置費、生活費又怎麼辦？應該說《物權法》的出台，使我們跟國際的接軌已經達到令人滿意的程度了。已經出台的《破產法》裡面規定，銀行抵押的債權優先於勞動債權。
從《物權法》來講，首先解釋一下什麼是不動產抵押。美國的不動產抵押實際上包括任何財產，不僅是不動產、動產，還包括可以享有的知識產權、無形財產權乃至於有價證券和股權。但是我們國家應該是有區分的。動產有的是質，交到質權人手中，權利我們叫權利質，所以在中國是分開的。寫動產時當然就把原材料、半成品和成品寫進法規裡了，一旦寫進去馬上面臨一個問題，因為這些動產肯定不會是現在的，那就需要包含將來，就變成了浮動性質。比如我現在到銀行借1000萬元，我沒有什麼不動產，我也沒有太多機器設備，那麼我就拿我的原材料、成品、半成品做抵押登記。
房子登記以後不能再賣，可是這些東西登記以後產品還是要賣。然後我在2009年4月29日要還銀行的貸款，但是我拿不出1000萬，銀行就把我倉庫裡面這些原材料、成品、半成品都拿來抵債。但我還銀行擔保的是2009年4月29日那一天的原材料、成品、半成品，可是那時候的價值誰知道有多大？兩年前可能銷路很好，也許到那時候企業效益不好，那些東西不值什麼錢了。所以這些動產的價值在浮動。不動產如土地、房屋、機器設備變動不會太大，其他的什麼知識產權、股權也有變動，這樣的話就要有一些特殊的制度。在立法中，我們擴大了美國的動產浮動抵押制度。
第二，應收賬款是債權，能夠做抵押的東西一定要是可轉讓的，股權也是可以轉讓的，倉單、提單這些都是可轉讓的，甚至知識產權專利也是可以轉讓的，但是債權不能夠隨便轉讓，因為有風險。在中國應收賬款很多是呆賬，有收不回來的可能，是不是允許應收賬款或者允許債權做質押，爭論一直很大。最後我們還是把應收賬款可以處置作為擔保的一種手段寫入《物權法》了。其中有兩點，首先應收賬款是指將來。傳統的抵押就是指現有的財產可以抵押，大陸法的國家不動產一旦做抵押，具有擔保價值的同時，又繼續有使用價值。我拿房子做抵押，我的廠房繼續用，同時我又做擔保了。
動產也可以做不動擔保，一樣的使用方式。其次就是要登記。在哪裡登記？這是個很難解決的問題，由於考慮到我們國家的借貸原則還不允許企業之間的商業借貸，這是第一。第二是銀行現在正好有這麼一個機構，叫做信貸徵信的機構，設在中國人民銀行總行下，這是一個公權利的機構，有公信力，中國還沒有到私人機構搞信用徵信的程度。第三，這個機構裡記載的是我們國家的商業銀行貸給企業的錢，裡面包含了企業整個的信用狀況，這對於銀行來說，用公司的應收賬款作為擔保手段，就有了一個信用評估的體系。所以這個制度的建立為我們國家建立了一個信用評估體系，也是一種促進。第四個好處是，這個體系只要交錢，信息都是公開的。
對話：
問：感謝江教授，我剛好來自一個擔保公司，我們剛剛有一項業務就是知識產權質押貸款，這項業務在國內比較新。我的問題是您說的《物權法》和《擔保法》當中，在法律上對這個抵押和擔保有一些新的規定，但是我們遇到的問題就恰恰像您說的，比如知識產權這些東西在理論上來說可以接受質押，但是在真正實現轉移的時候，基本上所有的職能部門都是需要原來持有人進行配合的，也就是說基本上轉移支付會遇到很大的困難。所以我的問題就是您認為配合我們現在的《物權法》和《擔保法》，一些行政職能部門應該有什麼樣的具體操作流程與之配套。
答：應該說《物權法》頒布以後，像不動產登記制度、徵收徵用等要出一些配套的辦法，但是由於知識產權處置，過去叫質押，現在叫質權，原來《擔保法》中也有，現在一點都沒有改變，這樣的話如果是用專利質押，那就要到專利機構去辦理，專利機構在專利的使用名冊上如果顯示專利已經處置了，那麼當然就受到限制了。所以我覺得轉讓了以後實際上他是做了一個擔保的手段，但是一旦在登記部門登記，就限制流通，就有一個對抗第三人的作用。另外知識產權還是分為三種，是商標就到工商商標部門，專利到專利局，著作權現在比較難，但也有著作權登記制度。所以可以轉讓的這個知識產權，它的財產權的部分是完全可以作為處置的一種手段。
問：江教授你好，最近遼寧省出台了一個政策，即將取消城鄉戶口差別，我想問的問題是，這項政策的出台對於房地產的價格有什麼影響，取消城鄉戶口差別以後，城市裡的人到農村購買土地是合法嗎？
答：現在一個省宣佈取消城鄉的戶口差別還是很少的。前兩年我去參加遼寧的法制論壇，問他們農村戶口有多少，這麼大的工業大省農業戶口還有50%，我想取消城鄉差別絕對不會一下子全部都到位，肯定是逐步逐步的。城鄉差別取消的第一步，肯定是在教育制度上先行。小孩子上學各方面都方便了，其他的我覺得恐怕還需要時間。像你所說的是不是馬上在購買房子上就會有區別，這還要看宅基地等等一系列制度，因為宅基地是有身份性的，不是任何人都能夠取得的；第二宅基地是無償分配的，那麼在這種情況下，如果同時宣佈取消了戶口差別和宅基地，就牽涉到實際的利益問題。我覺得這些問題恐怕還不是僅戶口解決就能解決的，還要看制度。很多人主張農村也建立有償取得制度，最怕的結果就是有償就沒限制。所以我不認為現在城鄉戶口一解決，就能立即使農村跟城市裡面房屋買賣完全一樣。不會那麼簡單。
問：這次新修訂的《物權法》當中規定了抵押、質押、債權人，我們現在的實際情況是什麼？行政主管部門比如土地局，還有房產局、招商管理局等，在對標的物進行抵押登記的時候，金融機構會進行抵押權登記，而對一般的債權人，包括個人借錢，如果涉及抵押的話是不予登記的，這些顯然對債權人不是處於同等的保護。對這個問題，新修訂的《物權法》是不是有考慮？下面如果制定配套的司法解釋或者配套的行政抵押登記的制度規定的時候，是不是要設定相應的規定來杜絕這種問題？
答：這次《物權法》裡規定了不動產產權登記。廣義上這個產權包括所有權、用益物權和抵押權。不動產的統一是達到了，現在有的地方房屋在房產局、土地在國土資源部門，這就不合適了。要是真的用於抵押的話應該去進行登記，動產現在明確在工商管理部門登記。你的問題更偏重於如果它是企業跟企業之間借貸或者公民跟公民之間借貸怎麼辦？這兩個是不同的，首先我們國家公民跟公民之間的借貸，從法律來說是處置動產制，這完全是用於民間的借貸，不用登記，因為個人之間的借貸，最重要的就是抵押物在債權人手中。當然有的國家規定東西不在質權人手中，採取放在銀行的保險櫃中等折中的辦法。你也可以到當鋪、典當行去借，你現在也可以拿你的房屋去抵押，但是叫「要典」，這個「典」不是我們原來講的典權的「典」，這實際上是用不動產房子的產權證到典當行去借錢。顯然這也不需要到不動產登記機構去登記，實際上已經不是叫質押。
所以現在個人借貸都通過典當行或者私人之間的這種方式。至於企業跟企業之間的借貸，原則上還沒有完全放開，所以是不合法的。企業跟企業之間的借貸，可能要看將來怎麼完善。企業跟企業之間借貸究竟合法不合法，這個最重要的問題在法律上仍然是很大的空白。最高法院副院長李國光曾在全國民事工作會議上說，中國現在還有很多東西沒來得及把原來的各個部門的規章變成國務院的行政法規，所以在這個時候凡是涉及到一些外匯、銀行、外貿等金融領域，原來的規章還要遵守。按照最高法院原來的司法解釋，所有企業之間借貸或者是變相借貸都無效，所以我現在只能說類似這樣的情況現在沒有太放開。當然企業之間的融資票據或者其他方面的融資是放寬了一些，所以這些問題還有待將來去解決。
問：我想問的第一個問題是，我原來有一家企業，後來我辦了一所大學，在相當於農村的地區徵用了500多畝地，其中有許多是荒山廢地，有少數是林地，現在企業資金比較緊張，還國有土地出讓金要繳納，現在我跟開發區政府談的是分期付款。我想知道的是，《物權法》實施之後，農民會不會有額外的權利的主張？第二個問題是我想在學校的土地上，為教職工建公寓，那麼教職工有沒有權利獲得房產證和土地證？他們有沒有權利將來去抵押或者轉讓？
答：第一個問題涉及到《物權法》生效以後的效力問題，我想這個最後要看最高法院的司法解釋，但是大概可以有這麼幾種：第一，相當多的《物權法》內容和以前規定是一樣的，無所謂衝突。那麼第二個涉及到效力的問題，顯然任何一部法律都沒有，如果10月1日生效以前，都是按照當時你訂立的土地出讓規定，如果有不一樣的話，只有生效以後才按新的。但是保護制度就不太一樣了，有的時候司法解釋常常是這樣：如果這個案子已經提起訴訟了，訴訟期間，如果保護水平是新法律高一點，可以採用新法律。因為新的法律更多在於保護私人財產權，主要是在訴訟領域的保護。至於你說的當初農民地款可能沒那麼多，新的法律規定還要把社會保障費用包含進去，恐怕不用擔心，我看還不至於說新的法律生效以後，過去的都要再補上，那顯然不合法律的性質。
第二個問題涉及到房屋產權證將來對抗的效力。我想這個問題關鍵在於房子是不是在完全符合國家商品房的原則基礎上得到的。如果你的出讓金完全按照這個原則來支付，當然你有權賣給他，如果你賣給本校的教職工，價格打了折扣，又確實在賣房的合同裡面做了規定，你要賣的話不能隨便賣，那我可以理解。如果你什麼保留條款都沒有，別人會說我是買你合法出讓的建設用地上的房子，也是按照商品房的價格來買，為什麼拿不到完全的產權證？所以像這樣的問題，如果是你單方面定出了某種便宜的價格，那你還是要把它說清楚，在合同裡面寫明為好，否則可能會出現問題。
問：我在銀行工作，最近在服務中小企業方面，我們希望《物權法》實施以後，研發一個新的產品，就這方面我想咨詢一下你的意見。現在中小企業往往是在資金方面有很多困難，我們對它的未來有一個很好的預期，但是現在原材料在上游，它的銷售看不到影，而我們分析這個案子非常好，如果從原材料開始能夠往下做的話一定有收益。現在我們希望從最初的原料這一端開始介入，那麼這個時候我們怎麼樣用《物權法》來保證我們的權益？
答：他現在連買原材料的錢都沒有，而你認為借給他錢以後，買了原材料肯定有很大的效益，那你要他拿什麼東西做擔保呢？（問：我們現在就希望從它的原材料或者它的產品這一塊來介入。）那當然可以了，你只要相信它將來有更大的效益，原材料買進來以後，將來會有更多的半成品、成品，我們完全可以應用像剛才講的動產的浮動擔保制度，我覺得這應該很適合這個公司。因為你的前提是第一它沒錢買原材料，第二它原材料只要買進來，以後的效益就會非常好，那可以讓那個公司拿全部的動產、不動產來做抵押，這是你的權限。我覺得既然提供了這麼多的手段可以使用，你如果認為將來應收賬款會多，那麼當然可以。因為現在沒有規定只能哪一種方式的抵押，多種方式都可以。所以現在有人說房地產開發商要到銀行去借錢，過去渠道很少，現在《物權法》裡都有了規定，在建的建築物可以做抵押。如果銀行擔心在建的建築物不行，還可以浮動抵押，可以拿企業的全部機器設備，包括在建的建築材料去做擔保。應該說現在手段還是很多樣化的。
（2007年4月28日）