即使接受我正文中關於言論自由的分析，許多人也許仍會認為，賈氏受到了法律上的傷害，而這是言論自由的代價；而不接受我正文中的論述的人會認為，以犧牲賈氏的權利來維護社會的言論自由的利益仍然或多或少是不公道的。因此，還是有必要簡單就《秋菊》劇組的行為對賈氏是否構成了法律上可以認可的並可以舉證證明的侵權而略加分析。正確與否？僅供參考。
很多人認定《秋菊》劇組侵犯了賈氏肖像權是基於這樣一個判斷，即賈氏受到了傷害，因此應當得到某種賠償。換言之，對這些人來說，秋菊劇組的行為是否真正構成侵犯肖像權其實並不十分重要，侵犯肖像權僅僅是對他們判斷的一個正當化（在司法中，判斷先於推理，這實際是一種相當普遍的現象，但為了表明司法決定的合法性，法學理論和司法實踐往往矢口否認這一點49）。但這就要求我們首先不能停留在肖像權的爭議上，而必須先考察一下我們的那個判斷；假定賈氏受了傷害，這種傷害究竟是誰造成的，又是怎樣造成的？首先必須注意，賈桂花受到了傷害這一事實並不一定等於該傷害是由《秋菊》劇組造成的（儘管傷害可能是《秋菊》劇組引起的）。初看起來，賈氏的傷害是由於《秋菊》劇組造成的。的確，如果沒有《秋菊》劇組的出現，賈氏就不會有她所經歷的痛苦。在這個意義上，法院可以將《秋菊》劇組定為賈氏傷害的原因；但不必定如此。如果我們仔細看一看，就會發現實際造成賈氏之傷害的是多方面的因素。而最主要和最直接的原因可能是她周圍那些不尊重他人而當面或背後嘲弄賈氏的人。而賈氏本人的過於敏感也是一個因素（請參看下一節的分析）。如果這裡缺少任何因素，傷害都不會發生，顯然，這裡的事實上的傷害是由多種原因促成的，而《秋菊》劇組的出現最多是一個引子。按照經濟學上的邊際原理，顯然各方都有責任。如果法院要認定《秋菊》劇組是傷害原因，那麼就只有在肯定賈氏的鄰人有權利嘲弄賈氏以及賈氏本人的過於敏感天經地義才得以成立。而我們即使可以肯定賈氏本人的敏感是天經地義，無論如何我們也不可能認定賈氏的鄰人有權利嘲弄賈氏。50
此外，我們還有了另外一個相當麻煩的問題：即賈氏所受到傷害的程度是與她的主觀感覺成正比的。這也就是說，賈氏對「上電影」越敏感，她所感受到的傷害越強烈，而如果她不敏感，那麼她就不感到傷害。我們在此發現一種完全不確定，完全以一個人主觀感受為標準的傷害，而不是通常在其他侵權案件中所說的那樣是一種「客觀」的傷害。主觀感受受了傷害仍然可能構成法律上的傷害。但問題在於法律如何處理或應當如何處理這種特殊類型的傷害。法律的一個根本性的特點，就是它的一般性（generality）。一般說來，法律不能也不是以受傷害人自己的感覺程度來確定傷害程度的，而大致是依據常人的感覺程度來確定的。這是法律作為制度化的特點。否則的話，人們無法依照法律行事，因為每個個體都可能會有感覺程度的不同，因此人們行為是否合法、是否「有權利」就完全隨著他們偶然碰上的任何一個人的特殊點而改變。據此，如果《秋菊》劇組的行為對賈氏構成了傷害，那麼這種傷害之衡量恐怕也只能按照一般人在這種情況下可能受傷害的程度的原則來衡量。
第三，即使前兩個問題不成問題，還有一個依據嚴格責任原則還是過錯責任原則的問題。依據嚴格責任原則，那麼只要賈氏因《秋菊》劇組的行為而感到了受傷害這種部分事實上的因果關係就足以構成侵權；如果按照過錯原則，則法律上除要求原告證明這種因果關係之外，還需要原告證明秋菊攝制組有主觀上的過錯（有意或過失），才足以構成民法上的侵權行為。
而在這個問題上，我國的民法通則第100條，以及1988年1月6日最高人民法院《關於貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》（試行）139條都規定要有以營利為目的；《意見》的第150條又規定：「公民的……肖像權……受到侵害，公民……要求賠償損失的，人民法院可以根據侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節、後果和影響確定其賠償責任」。因此，如果要構成侵犯賈氏的肖像權，賈氏除了證明自己身心受到傷害之外，她還必須證明《秋菊》劇組有過錯，即有意使用公民的肖像營利。由於此案是否屬於《民法通則》和《意見》中明文規定的那種以營利為目的的侵犯他人肖像權有很大爭議，因此賈氏就不能僅僅從《秋菊》一劇中有賈氏的鏡頭和該影片有事實上的營利而「客觀歸過」，而必須有其他在數量上和質量上都令人信服的證據來證明《秋菊》是以營利為目的，而不是為了藝術的目的拍攝並選用了賈氏的形象。我不敢說賈氏一定不能承擔這一舉證責任，但如果基於過錯原則，賈氏就極難承擔起這一舉證責任。
那麼，根據賈案，我們是否可以考慮在涉及這類案件時對我國的民法立法或審判實踐中修改，進而適用嚴格責任原則呢？這種修改不是沒有理由的，例如，在雙方都有權利並都無明顯法律過錯的情況下，似乎責任應當由更有經濟能力者（在此案中，即《秋菊》劇組）承擔。從我個人的道德直覺上看，如果就賈氏案件本身來說，我也許同意作這種修改。但從法律制度上來考慮，以及從目前的一些關於嚴格責任和過錯責任的比較研究來看，都未必有利於賈氏的訴訟請求。51
在這個意義上，這個案件是一個非常「難辦的案件」。
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