在司法程序上，中國自清末從歐洲引入了「訊問制」（inquisitorialsystem）審判方式，1到1989年第十四次全國法院工作會議之後提出要抓公開審判，提出了庭審方式改革的問題。這一改革到目前為止集中在民事和經濟案件的審判方式上。1991年4月頒布實施的新《民事訴訟法》第64條實際上規定了當事人舉證責任原則，即「誰主張，誰舉證」的原則。在一些地方進行了「抗辯制」（adversarialsystem）的司法審判改革試點。不久前，中央電視台《東方時空》的《焦點訪談》欄目公開報道了大連市法院採用抗辯制審判程序對一起案件的審理。「抗辯制」在社會上和法學界都引起不少反響。2
抗辯制和訊問制是兩種不同的在法庭上出示證據的方式。在抗辯制（也稱對抗制，辯論主義或當事人主義訴訟方式）下，各方自行負責調查。在民事法律中，原告和被告都必須各自準備證據，通常通過各自聘請的律師來進行。在有陪審團參加的抗辯制訴訟中，法官只作為法律問題的仲裁人和公斷人，很少參加迅問，除非他認為某些重要的法律或事實問題必須澄清。在沒有陪審團參加的庭審中，法官不僅作出法律問題的結論，而且也就事實、並且在需要賠償時就損害賠償數額問題作出結論。而依據訊問制（也稱職權主義或混合式訴訟方式），為了提出一項可能的起訴書，通常由一位法官主持進行審前訊問，其責任包括對案件中當事人的有利和不利的所有方面進行調查。在審判中，法官也擔任直接角色，主持訊問證人，往往根據預審檔案材料提出問題。3概括說來，在訊問制中，理論上，法官的角色是發現案件真相和依法出決定；而在抗辯制中，用美國大法官傑克遜的話來說，就是「讓雙方打仗」，4法官的責任不是發現案件事實真相，而是競爭的裁斷者，法官僅處理或集中處理有關法律的問題。
這兩種審判方式到底各有什麼優點？中國應當採取何種，在多大程度上採取哪一種審判方式？這些問題成為法學家必須回答的問題。然而，本文不打算抽像地、無背景地討論抗辯制與訊問制之優劣，而是試圖將這一抗辯制改革試點放到中國法理學和中國社會的大背景下，作一些初步的理論分析，提出一些問題供人們思考，而並不急於回答這些問題。
一．
抗辯制在司法審判中引入，可能引起對中國目前法學的一些基本原則的再思考。
首先是對「以事實為根據，以法律為準繩」這一普遍的司法原則提出了挑戰。在先前的訊問制司法制度中，事實是通過司法機關的調查確認的。儘管確認事實總是牽涉到證據的可信性和可靠性的問題，但在訊問式審判中，法律事實的事實性，即事實是否完整、確實和可靠，一般不會受到懷疑。因為在我國人們的常識中和簡單化了的唯物主義哲學思想中一般認為，事實就是事實，只要通過仔細調查，一般是可以查清的；因此法學界至少在理論上認為事實等於案件的真相，以事實為根據就是要完全符合事實真相。
這一原則作為一種司法理想無疑是對的。但司法是一種實踐的學科，具有高度的操作性，而這一原則由於把司法理想和司法操作混同，在司法實踐上是很難實現的。在實踐上，司法依據的僅僅是法律所確認一些事實，這些事實往往只是案件事實的一部分甚至是一小部分，儘管可能是最重要的一部分。而且由於司法的訴訟時限和其他技術、資金和人力的限制，在許多複雜的案件，特別是許多涉及多方，標的額很大的經濟案件中，許多事實是無法在法定時限中發現的，甚至是完全無法發現的。6因此在絕大多數案件中，司法實際上依據的是在法定範圍內認可的並為一些證據所支持的事實，即法律事實而決定的。正如吉爾茲所說的，「法律事實並不是自然生成的，而是人為造成的，……它們是根據證據法規則、法庭規則、判例彙編傳統、辯護技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規等諸如此類的事物而構設出來的，總之是社會的產物」。7儘管法律事實與客觀事實近似，但並不總是相等，甚至總是不能重合。8也正是由於這些問題，即使司法機關內每個工作人員都盡職盡力，不時出現一些司法決定上偏差、錯誤仍然是難免的。
客觀事實和法律事實相混淆，這個法學問題一直存在，並長期困擾著許多法學家。9但在我國的社會司法實踐中，這個問題比較容易被忽視。這不僅是因為我們先前的過於簡單化了唯物主義的認識論，而且因為與訊問制審判方式相聯繫的其他制度因素。依據訊問制的制度設置，這種發現事實、確認事實儘管也有律師的部分參與，但從根本上看來是由檢查官或法官作出最後決斷的。這種職能配置的基本理論和邏輯預設是，這些政府官員由於不是事件的當事人，在案件中沒有直接的利益衝突，因此就總體看來可能保證事實的調查和確定更為公正和有效。10特別是在我們國家的意識形態中，按照定義說來，政府是人民的政府，法院和檢查院是人民法院和人民檢查院，人們對它們發現和確證事實的可能性和可靠性一直比較絕對。因此「以事實為根據，以法律為準繩」的原則在我國的法律中和有關的法學教課書中一直被當作沒有疑問的一般司法原則而加以確認和闡釋的。舉證責任的討論也是在這個原則的框架中進行的。
然而，這個涉及哲學認識論的法學問題在新的抗辯制訴訟中將突現出來。抗辯制發現事實的邏輯預設是，真理越辯越明，以一種類似市場競爭的方式來發現和確認證據。在這一過程中，法官聽信誰的證據，聽信多少，就如同是一位顧客，而訴訟雙方或他們的律師就如同推銷產品的廠家極力要在法庭這個「市場」上向其預期的顧客（法官）推銷他們的產品；這種競爭被假定為會產生最好的結果。也許人們會對這裡的比喻感到有些反感。但必須指出，我不敢掠美，這恰恰是英美法學家最經常使用的、並且是引以自豪地使用的一種比喻（市場經濟的觀念可謂深入人心，或者說人們的社會存在決定人們的意識？）。11
這裡我不想討論這種比喻是否恰當，有多恰當。我想指出的是，在我們對這種比喻所產生的或多或少的本能反感中，可能有什麼東西是正確的，那就是在這種競爭過程中發現和確證的事實可能只是某些事實、部分事實、部分事實和部分非事實（個人的有一定證據支持的感覺和意見，甚至有某些謊言和欺騙）的混合。12要將司法決定基於這樣發現的「事實」基礎上，顯然其中某些結果與我們習慣所要求的「法律等於公正」的理想和預期是相抵的。
然而，不論怎樣，一旦採納了抗辯制，確實就對我國司法「以事實為根據，以法律為準繩」的原則提出了一個問題。按照抗辯制，訴訟中，法官處於消極地聽取證據的位置，而訴訟雙方或各方各自提出自己的證據，反駁對方的證據，通過這些證據來確認各自主張的事實；因此，在法官面前，必定就會出現兩個甚至多個事實，法官只能依據各方所提出證據數量和質量以及其他相關因素來判定案件「事實」，並據之作出判決。且不說在舉證過程中各方必定會並經常是提出對自己有利的證據、不提出甚至有意壓制對自己不利的證據，甚至在某些可能的場合下歪曲、曲解、捏造某些證據。13
其次，儘管事實是確定的，但在抗辯制司法中所提出的事實是以語言為中介的，而現代學術研究早已表明事實與語詞之間是不存在那種精密的對應關係的（道可道，非常道，名可名，非常名；書不盡言，言不盡義；中國古人早就指出了這一點），14舉證人所選擇的語詞以及這些語詞在法官心目中所產生的關於事實的印象和與此相伴隨的感情色彩都是不那麼確定的，對不同的法官可能會產生關於事實的不同印象。特別是抗辯制免除了法官身臨其境進行案件調查的責任，而主要依據法庭上的舉證，這就使得言詞在抗辯制中比在先前的司法過程中扮演了更重要的角色。因此，無論如何，法庭上所出現的「事實」都不是那種作為物自體而存在的事實真相。法官只能根據他聽證或獲得關於事實的「印象」而判斷、決定。
語詞、表述和解說在抗辯制中起到了相當大的作用，這也就意味著律師和律師的經驗和手段將起一定的甚至重要的作用（我們在一些美國和香港電視劇上的法庭辯論上就看到了不少這種例子）。這裡並不想指控所有律師必定會有意玩弄技巧，欺騙世人和法官；事實上，由於職業道德、個人良心的約束以及法律的威懾（不能有意作偽證，不能欺騙法庭等），律師即使有意玩弄語詞，也會有所顧忌。但出於打贏官司的個人利益，出於抗辯制對他的制度要求，他們必須盡其所能、而且會盡其所能發揮他的「辯」才。由於辯才的不同，案件的結果就有可能不同。因此在一個案件中，一個作為本體意義上的事實並不有利的一方，由於有一個出色的律師，就可能贏得案件，至少減少自己的不利；而本體意義上的事實有利的一方，如果缺乏一個伶牙俐齒的好律師，也仍然可能輸，至少損失會更大一些。這在經濟案件和民事案件中，將尤為突出；因為這類案件與刑事案件有較大不同，前者的結果大多不是一方全贏或全輸，而更多是各方有贏有輸，輸多輸少的問題。因此，案件中經常是通過律師以言詞表述或概括的事實將對案件的結果有相當大的影響。
發現了上述問題或不足之處，抗辯制是否可以避免和減輕呢？當然通過法官和律師以及其他訴訟參與人的努力，也許可以避免一些，但我認為不會從根本上改變上面提出的或隱含的其他問題（例如收集證據的財力不均，於是財富不均可能會造成對富有訴訟方的有利而對資財不足一方的不利等等），因為這就是制度的限制，是制度中固有的；除非拋棄這種制度或從根本上改造這一制度（但那還是抗辯制嗎？），這些不足是無法排除的。
因此，如果採用抗辯制司法程序，我們的法官實際上所採納的原則將明顯是「以證據為根據」或以訴訟各方在法庭辯論實際提出或表述出來的證據為根據，而不是「以事實為根據」。15並且，在不同案件中，應當而且必須演化出不同的證據決斷原則。因此，無論我們的法律原則的表述或法律教科書的對這一原則的表述或闡釋是否改變，只要採用抗辯制，那麼我們的這一司法原則就實際上將或正在發生了重大變更。
二．
與這一變更相聯繫的還有一系列法律原則的問題。例如兩審終審原則16與有錯必糾原則的衝突。上面的分析已表明在抗辯制中，判決所基於的「事實」實際是訴訟各方證據上的多寡、強弱，而證據多寡與強弱僅僅是在一定時間內可證明的事實，而不等於客觀事實本身，因此就老百姓一般意義或傳統意義上所說的「錯案」將不可避免。當然，如果沒有新的證據出現，當案件經過必要程序之後，也就只能如此終結了；但問題是在兩審終結之後，可能會出現一些其他證據，並且是重要的、可能推翻現有案件判決的證據，例如被對方有意無意壓制下來的、對其不利的證據。17如果這些證據出現了，是否應當堅持有錯必糾的的原則？
在先前的訊問制審判方式中，由於收集、認定證據的是由法院或檢察院代表國家進行的，這種錯誤一旦發生，在理論上講是司法機關造成的，因此堅持有錯必糾似乎是道理的；司法機關糾正因自身的錯誤而造成的「錯案」，這可以說是司法機關的一種道義上的責任。但在抗辯制之下，由於舉證責任是由當事人承擔的，因此這種錯誤在一定意義上是訴訟人自身的錯誤或無能力所造成的，從邏輯上說訴訟人應當對自己行為的後果負責－－這將有利於訴訟人的自主意識的形成；同時也將保證兩審終審制實際上得以保證。但問題是，如果這樣實踐，至少會引出兩個問題，第一，必定實際上取消有錯必糾原則，而可能演化出司法機關僅對由於自身錯誤造成錯案承擔責任的原則。我們是否願意改變這一原則？
然而，問題是這裡的「我們」是誰？必須加以說明。嚴格說來，這裡的「我們」並不是、至少主要不是決策者或法律學者，而是中國社會的老百姓。因此引出的第二個問題是習慣於重視實質正義的中國老百姓能否接受這一原則的變化。請注意，我並不是聲稱中國老百姓一定就不能接受，或不會接受抗辯制，不能接受其引起的這些法律原則的變化。他們完全可能接受，儘管可能需要時間。我在此所要說明的只是這一原則的改變將實際上改變的中國老百姓對於中國司法和司法公正的一種預期。
由於前述抗辯制中的庭審方式和舉證責任的變更，我們完全可以預料基於不完全的、有錯誤的事實認定之上的司法判決的數量將增加，而不是減少。如果堅持兩審終審，對因當事人舉證責任而發生的這類「錯案」就不應予以糾正。儘管這種做法從原則上更符合現代司法對司法制度的程序正義的要求，但中國老百姓是否願意、以及在多大程度上能夠接受這種新型的司法程序正義的制度，這就不僅有與中國司法強調實質正義的傳統不協調的問題，18而且這也改變了人們的司法預期。由於人們長期以來接受的司法原則是「有錯必糾」，而現在不再堅持這一原則，人們會有一種失落感。改變人們的司法預期，即使從純技術角度看完全合理，也是違背法治原則的。19這不僅可能影響司法機關的合法性－－人們下意識的認同，更可能引起許多人在自己受了損害、但由於自己無法在法庭面前承擔其必要舉證責任時規避法律，或借助其他手段追求實質正義，進而使司法制度形同虛設。這種可能性是完全存在的。
三．
實行抗辯制所涉及的另一個必須考慮的問題是糾紛解決的社會成本。20在訊問制審判方式中，收集、調查、確認證據的職責是由國家承擔的。由此而產生的費用實際上也主要由國家承擔。抗辯制把舉證責任轉移給訴訟各方，由各方通過他們的律師來收集證據，因此先前由國家承擔的費用也就大部分轉移到訴訟各方。僅從司法制度的角度來看，採取抗辯制並沒有增加司法機關的成本；相反，這種制度減少了司法機關的司法成本，包括人力和財力，這將有利於司法機關更集中於司法活動，有利於司法機關專業化、職業化和法院的權威性。這個理由是或者可能是一些法學家和決策者支持訴訟制改革理由。21
然而，從整個社會來看，這種庭審方式的訴訟成本也許並沒有減少而只是轉移了，並且更可能導致訴訟的社會成本的增加。22首先，為了承擔起說服法官證實自己的主張，訴訟各方都必須盡可能收集證據；儘管主要是收集有利於自己而不利於對方的證據，但為了預防訴訟對抗中的對方的反詰和質證，任何一方其實還不得不注意收集於己方不利而於對方更有利的證據並準備反擊這類證據。因此實際上，訴訟各方都必須同時獨立地收集對己方有利和不利證據。換言之，在一個只有兩方訴訟的案件中，在理論上就必須花費兩倍的人力、財力來收集同樣一些證據。而在一個有多方訴訟的案件中，收集、發現證據的費用在理論上講將以幾何級數增長。因此，如果僅就糾紛處理來看，這當然是社會成本更高的糾紛解決辦法。
當然，這只是理論的分析，實際上不必然如此。首先因為各方將總是更側重收集對己方有利的證據，而不會以與對方同樣的人力財力和熱情收集對己方不利的證據。其次，由於證據與己方的利益直接相關，因此訴訟雙方會有比司法機關更大的利益驅動來有效率地收集和使用證據，一般說來這也將比由司法機關收集證據更節省費用。23因此，在兩個訴訟方的案件中，就平均數來說，抗辯制的成本無論如何不會達到詢問制的兩倍。
儘管如此，從上面的分析卻可以看出，僅從解決糾紛上看，無論如何抗辯制的社會成本都會比詢問制更高。那麼英美法國家為什麼會長期堅持這種制度，並有一些法學家聲稱普通法是有效率的呢。24固然，這有我在上一段中提到的關於市場的意識形態的問題；但更主要的是流行於英美的抗辯制是與其普通法的前例制度相聯繫的。在普通法國家，從法官審判所產生的判決意見中可以抽像出一個甚至一些具有一定約束力的法律原則或規則；這被稱之為法官立法。因此一個糾紛的解決就成為一個先例，不僅對本法院和下級法院此後的同類案件具有法律的拘束力，同時對其他同級法院，甚至上級法院也具有司法參考價值。而最高法院的判決則具有普遍的法律效力。因此通過抗辯製作出的司法決定，具有超出解決本案糾紛的社會收益，特別是在普通法（其大部分是我國民法和經濟法）領域，大大小小、前前後後的這些判例構成了許多法律領域的法律體系，無需立法機關進行立法和修改。由於這種聯繫，抗辯製作為解決社會糾紛的制度儘管成本很高，但由於其副產品－－法官立法－－所具有的規制社會的收益，這種高成本就在一定程度上被抵銷了。考慮到與抗辯制相聯繫和相結合的前例制度，我們發現它節省了立法以及與之相關的（例如，發現現有法律存在的問題的實證研究和對策研究）其他成本。25
因此，綜合看待普通法系和大陸法系的立法和司法活動，我們面前就是這樣兩幅畫圖：在採用抗辯制的普通法系中，抗辯制增加了司法活動的社會成本，但節約了立法活動的社會成本；在採取訊問制的大陸法系中，訊問制似乎節省了司法活動的社會成本，但要求並且實際上也增加了立法活動的社會成本。例如大陸法系的民商法基本都是通過立法機關的活動頒布和修訂的，而在美國這些法律大都是由法官在司法過程中逐步創造的。這種勾勒當然是粗略的，有許多細節在此文中無法一一指出。例如在大陸法系中，司法判決並非沒有參考作用，26但肯定不具有英美法中的前例那種立法的作用；在英美法國家，立法也起到重要的作用，但是至少在美國任何立法（包括憲法）都要經過法官的解釋，而真正的法律是這些解釋，並對後來案件有法律的約束力。27
當我們在作了這一番遠遊之後，再回頭看中國引入抗辯制的社會成本問題，我們可以看到這一制度變革對中國社會也許是相當不經濟的。因為中國在立法制度上是歐洲大陸法系類型的立法制度，而如果在司法制度上，即使僅僅在民事和經濟案件中，採用了類似普通法的抗辯制，那就是將兩種制度的「高消費」結合在一起了。而這兩者結合還可能沒有這些高成本制度的其他收益。說句不好聽的話，這種制度的結合，對中國社會來說，也許是結合這兩種制度的毛病。
四．
論述到此，似乎讓人感覺我是在詆毀中國的抗辯制審判方式改革。人們會問，如果真的如同你分析的那樣，那麼中國實行這種改革有何必要和必然。的確，許多人包括本文作者都一度認為中國的抗辯制試點主要是美國法律制度的影響的產物，是文化人類學上一種文化傳播現象；或在激進文化批判者看來是一種法律文化霸權的產物。但考察一下中國社會，事實上並不完全如此。抗辯制之所以發生，固然有外部文化的影響，但更重要的是由於中國近十幾年來的經濟、社會、政治和文化發展而產生的內部因素。當然首先的原因是公開審判作為司法改革的可欲目標得到了確立和人們的普遍接受。許多學者往往強調這一點。28但這只是一種正當化的手段，卻未必是其發生的原因（複數）。抗辯制固然有利於公開審判，但並不必然如此；否則我們無法解釋採用詢問制的西歐各國的庭審實踐。因此，我們不能停留在公開審判這一目標模式上，而必須從社會生活變化自身來發掘更深層次的原因。
自改革開放以來，由於市場經濟因素的增加，我們社會中各種民事和經濟衝突糾紛的增加，而與此同時國家行政機關處理、解決糾紛的權力和能力都因市場經濟因素的增加而減少了，因此為處理解決糾紛，社會對對司法活動這種公共產品的需求量大大增加。特別是在民事財產和經濟糾紛，據國家公佈的數字，從70年代後期到90年代初期的十幾年間，僅通過法院解決的就增長了幾十倍。29而我國的司法制度由於經費、人員上不足，早就無法滿足這種迅速增長的社會需要。在許多地方，由於經費嚴重不足，實際上有相當案件無法通過司法解決。30這是一種制度的稀缺；由於這種稀缺，因此在我國實際進行抗辯制的試點之前，在1980年代後半期中國法院系統在民事和經濟審判方式進行改革的同時，並在這種正式的改革的背後，出現了一些非正式的制度變遷，儘管這種變革未必是一種我們可以認可的變革。這種非正式變革就是，在某些地區，當司法系統由於經費困難實際上無法調查審理一些經濟案件、特別是一些數額較大涉及地域較大的經濟案件時，當事人出於利益關係往往以某種方式提供一定的甚至主要的辦案經費（收集證據、案件調查的差旅費和其他費用）來彌補檢察院和法院機關經費的嚴重不足。這裡面實際上已經有了某種抗辯制的影子。因為在一定層面上看，它非常類似英美法律中的當事人僱傭律師為自己打官司；並且在某種程度上，誰的資產多，誰收集的證據也就多，誰從法律中獲利（獲利未必就等於勝訴，可以是敗訴但較少賠償）的可能也就更大。
但必須指出，這種類似僅僅是表象的，因此是需要限制的。因為，在英美法中，當事人所僱傭的律師不是國家公職人員；而在中國的這些案件中，被當事人所「僱傭」的是國家司法機關的公職人員。儘管我國社會中對此有一些制度上的和道德上的制約，但這種「僱傭」顯然會造成司法中的一些公職人員的腐敗，並且事實上也造成了一些腐敗現象。從長期來看，這種悄悄進行的制度變遷極具腐蝕性，它腐蝕的不是個別司法人員，而是有可能造成整個司法制度的腐敗。因此，無論從經濟上看，還是從防止司法機關和人員的腐敗以及提高司法系統的權威性來看，採取抗辯制都具有一定的可行性和必要性。加上改革開放以來美國法律制度通過司法和司法教育的交流31以及影視作品在司法文化上的影響，以及其他一些因素，32可以說，採用抗辯制幾乎是順理成章的。
抗辯制的試點，一方面通過司法成本的轉移減少了司法機關的費用支出，在一定意義上減少了司法機關的「私人」成本，使司法機關可以集中財力處理其他類型的、更重大的案件；另一方面，由於制度化的成本轉移，又在一定程度上可以隔阻市場對司法過程的過大干擾，也許可以減少司法人員的腐敗，增強法院的權威性和專業化。33從這一點上看，抗辯制試點或推廣是有意義的，至少在目前的情況下甚至是必要的。
五．
綜上所述，我們可以看出，實行抗辯制雖然可以解決一些問題，然而，它提出了更多的法制和法學的問題。因此，也許現在不是以是否是「改革」，是否是「外國」行之有效的制度這樣一些理念性的標準來評價它，並輕易地認同它和接受它。當然，作者在此提出種種問題（但遠遠不是其全部或大部），並不是要拒絕它，而是希望把一些隱含的、深層次的問題提出來。中國社會似乎應當拭目以待，看看其後果。而我們中國的法學家似乎應當將這一制度的變革放到中國整體的社會制度、法律體系和法學理論體系的變革中來考察，對其影響和趨勢作出一種也許並不完全準確、也許是多慮但未必是多餘的的系統性分析，在更多實證調查和研究的基礎上，作出一種比較清醒的制度選擇，回答變革中的中國社會、法律制度對法學理論和法治建設的挑戰，從而為中國的法律制度建設作出一種更務實、但真正理論性的貢獻。
1995年4月6日於北大蔚秀園寓所
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