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第四章 《廣告法》:千呼萬喚始出來 

  自有廣告運營以來,國家一直致力於廣告法規的起草工作,力爭使我國的廣告經營管理走上科學化、制度化、法律化的軌道,並與世界廣告業接軌。
  1982年,國務院頒布了《廣告管理暫行條例》,對廣告經營管理的範圍、職能等方面給予了界定。1987年,國務院進一步頒布《廣告管理條例》,對廣告中的違法行為進行了界定,使廣告行業有行動的準則。
  在此基礎上,國家工商行政管理局又制定了《廣告管理條例施行細則》,1994年10月27日,被全國人大常委會通過,已成為我國廣告行業的基本法規。
  與廣告法規相配套,國家就特殊行業也制定了不同的廣告管理規則,如三品(藥品、食品、化妝品)廣告、醫療器械廣告、體育廣告等(我們將在下一章中詳述),廣告業的健康離不開合理的行業制度,如廣告代理制度和行業自律等等。

一、廣告操作規範化

  在廣告發展初期,我國的廣告行業沒有一定的規範。隨著廣告法規的制定,廣告的規範化也越來越重要。
  廣告規範的主要內容,包括以下七個方面:

  廣告管理機關


  我國的廣告管理機關是國家工商行政管理機關和地方各級工商行政管理機關。廣告管理機關的主要職責有5方面:
  一是宣傳、貫徹並執行廣告管理法規;
  二是根據需要擬定單項管理規章;
  三是對申請經營廣告者進行審查、登記,並核發廣告營業執照;
  四是依法檢查和監督廣告宣傳和廣告經營活動,查處違法廣告;
  五是指導廣告協會的工作。

  對廣告經營者的管理

  廣告經營者要從事廣告業務,必須按規定向工商行政管理機關申請,分別情況辦理審批登記手續。
  (一)專營廣告業務的企業,應持有《企業法人營業執照》;
  (二)兼營廣告業務的事業單位,應持有《廣告經營許可證》;
  (三)具備經營廣告業務能力的個體工商戶,應持有《營業執照》;
  (四)兼營廣告業務的企業,應辦理經營範圍變更登記;
  (五)臨時性廣告經營單位應持有《臨時性廣告經營許可證》。
  所有廣告經營者都必須按照國家規定設置會計帳簿,依法納稅,並接受財政、審計、工商行政管理部門的檢查監督。
  在廣告經營活動中,廣告經營者不得進行壟斷和不正當競爭行為,不得刊播、設置、張貼違反規定的廣告。

  對廣告客戶的管理

  廣告客戶是指申請刊登、播放、設置、張貼廣告的單位。
  廣告客戶申請刊播、設置、張貼的廣告,其內容應當在廣告客戶的經營範圍或者國家許可的範圍內。申請發佈廣告的客戶,應當提交各類相應證明的原件或經原出證部門簽章、公證機關公證的複製件,如標明獲獎的商品廣告,應當提交本屆、本年度或者數屆、數年度連續獲獎的證書,並在廣告中註明獲獎級別和頒獎部門;標明專利權的商品廣告,應當提交專利證書,等等。

  對廣告內容的管理

  廣告內容必須真實、健康、清晰、明白,不得以任何形式欺騙用戶和消費者。
  廣告有下列內容之一的,不得刊播、設置、張貼:
  (1)違反我國法律、法規的;
  (2)損害我國民族尊嚴的;
  (3)有中國國旗、國徽、國歌標誌、國歌音響的;
  (4)有反動、淫穢、迷信、荒誕內容的;
  (5)弄虛作假的;
  (6)貶低同類產品的;
  (7)其它單項法規規定不准作為廣告內容發佈的等等。
  對發佈虛假廣告、欺騙用戶和消費者的,要發佈更正廣告;使消費者蒙受損失或有其它侵權行為的,應承擔賠償責任,受害者可以提請工商行政管理機關對侵權進行處理,也可以直接向人民法院起訴。

  對廣告合同的管理

  廣告合同是指廣告經營單位與廣告客戶就刊登、播放、設置、張貼廣告簽訂的經濟合同。
  廣告經營者承辦或代理廣告業務,應當與客戶或被代理人簽訂書面合同,明確各方的責任。作為廣告合同主體的廣告經營單位和廣告客戶必須具備法定的資格條件,所簽合同的內容必須真實、明白,不得簽訂法律禁止廣告宣傳的合同。

  對廣告收費標準的管理


  廣告的收費標準,由廣告經營者制訂,報當地工商行政管理機關備案;廣告業務的代理費標準,應由國家工商行政管理機關會同國家物價管理機關制訂;戶外廣告的場地費、建築物佔用費的收費標準,由當地工商行政管理機關會同物價、城建部門協商制訂,報當地人民政府批准。如果廣告經營單位要調整廣告收費標準,須報當地工商行政管理部門和物價部門批准。

  對廣告違法行為的處罰

  廣告客戶或廣告經營者違反廣告法規規範之有關規定的,工商行政管理機關有權根據其情節輕重,分別給予停止發佈廣告、責令公開更正、通報批評、沒收非法所得、罰款、停業整頓、吊銷營業執照或者廣告經營許可證等處罰。情節嚴重構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。廣告客戶或廣告經營者對工商行政管理機關處罰決定不服可以在收到處罰通知之日起15日內,向上一級工商行政管理機關申請復議。對復議決定仍不服的,可以在收到復議決定之日起30日內,向人民法院起訴。廣告客戶或廣告經營者的違法行為使用戶和消費者蒙受損失的,應當承擔賠償責任。

二、「打假」進行曲

  面對廣告業的現狀,一個緊迫而且嚴肅的問題應該提上有關部門的議事日程,那就是要在廣告業中開展轟轟烈烈的「打假」鬥爭。
  國外在這方面有成功的經驗值得借鑒。
  1975年,美國廣播事業協會訂立了《美國電視廣告規範》,對廣告的內容、真實性、時間等都做了嚴格的規定,就內容而言,禁止烈酒、香煙、算命、占星廣告,經常在兒童節目中出現的卡通人物也禁止在廣告中出現,攻擊、誹謗競爭的廣告更是禁止播映。
  對廣告的真實性要求嚴格,像藥品廣告不得使用「安全可靠」、「毫無危險」、「無副作用」等語言,有證明性質的廣告,必須有真實的人或事為證。
  1993年,世界上最大的計算機軟件出版商美國微軟公司在其廣告中宣稱,它出售的「微軟文字」軟件是「世界上最流行的文字處理軟件」。
  但是微軟公司的這一過度自我吹虛,終於受到了比它小得多的一家對手的起訴。因出版「文美」文字處理軟件而著名的文美公司向設在紐約的美國聯邦地區法院提供的由獨立市場跟蹤機構所作的統計表明:全世界每售出57份「微軟文字」軟件,相應就會售出95份「文美」軟件。因此,「文美」才真正是世界最流行的文字軟件。為此,文美公司決定與微軟公司對簿公堂。
  在我國除了《廣告法》、《廣告管理條例》外,最近又頒布了《中華人民共和國反不正當競爭法》,禁止虛假廣告是其中的重要內容。虛假廣告給消費者造成損失以後,在法律責任這一塊,過去我們廣告管理規章制定的力度不夠,原來只是規定沒收非法所得,處以廣告費2至5倍的罰款。如此不痛不癢的處罰,使虛假廣告禁而不絕。
  反不正當競爭法在法律責任方面有了進一步明確的規定,即如果出現虛假廣告,企業和廣告經營單位要承擔責任。
  不僅企業要承擔責任,廣告公司、新聞媒介同樣要承擔責任。
  但結果如何呢?來自中國消費者協會的最新消息說:1994年第一、二季度,仍有3334件虛假廣告投訴案,涉及到家用電器、日用百貨、食品、藥品、服務、農用生產資料等與人民生活息息相關的行業。對此,中消協投訴組的一位同志告訴記者:「這兩年虛假廣告在有關方面的治理下少多了,但仍沒有杜絕。」
  事實上,虛假廣告未能根除的原因之一,也許正是廣告包羅萬象,它牽涉到許多個行業。
  廣告是產品促銷的手段之一,而在我們國家,每個行業都有自己的管理機關。因此,單靠國家工商局這一部門來管理是遠遠不夠的。它需要各部門攜手合作。
  為根除虛假廣告這個「頑疾」,作為廣告主管部門的國家工商局廣告司沒少費心血。1993年10月,他們在經過一系列調查研究後,向社會推出了「廣告發佈前審查制度」。
  在對這項制度所做的說明中,有關方面明確表示,對過去實行的廣告審查制度進行改革就是為了防止虛假廣告,維護消費者利益;完善廣告管理體系,嚴格執行廣告管理法規;
  維護市場競爭秩序,促進廣告業健康發展。
  其核心是將廣告發佈前由廣告經營單位分散審查廣告內容,廣告發佈後由廣告管理機關依法監督檢查的管理方式,改變為由在廣告管理機關的監督指導下設立的專門的廣告審查機構(審查機構由政府有關部門、行業協會、廣告經營單位組成),依照統一制定的廣告發佈標準,在廣告發佈前對廣告內容進行審查。
  勿庸置疑,虛假廣告一旦發佈出去,給消費者造成的損失將很難彌補,事後查處要辦案、要調查,花費太大,同時事後查處媒介無法承擔法律連帶責任,即使查清事實,一些媒介也沒有財力來承擔損失。因此,預告審查是一種將虛假廣告消滅在「搖籃」之中的美好願望。
  對此,廣告界褒貶不一。
  一些廣告公司、媒介提出:廣告預告審查,會不會給管理增加了層次?預告審查會不會影響廣告發佈時間?審查機構收不收費?收費會不會影響它的公正?
  面對來自廣告公司和媒介的壓力,有關部門反覆說明,預先審查只是針對少數幾種特殊商品的廣告,僅佔廣告總量的不到25%,完全有能力審得過來,時間上不成問題。預先審查的收費也很低,不至於影響它的公正。相對於虛假廣告發佈後所造成的損失而言,這種努力是非常值得的。
  事實上,廣告發佈前審查制度由於各種原因並沒有真正實施。
  1994年8月22日,在全國人大常委會第九次會議召開前夕,全國人大邀請國家工商局有關負責人向新聞界透露了《廣告法(草案)》的有關內容。
  這位負責人介紹,為了保證廣告發佈質量,最大限度地把違法廣告的危害消除在發佈之前,本法將廣告發佈的質量控制作為一個核心內容。在總結現行廣告管理有關措施的基礎上,通過在少數城市進行的廣告發佈前審核試點,證明廣告發佈前嚴格審查把關,效果是明顯的。
  《廣告法》從廣告素材、廣告證明、廣告製作、廣告審查及廣告發佈的各個環節上嚴格規範,分清責任,層層把關。特別對與國家、社會利益關係密切,涉及人體健康和生命安全,消費者反映強烈的藥品、食品、醫療器械、農藥、獸藥等特殊商品的廣告,《廣告法》單列一章,明確了在廣告發佈前,由有關行政主管部門對廣告內容進行審查。
  這樣規定,是因為有關行政主管部門對涉及本行業管理的商品的質量、性能、技術標準等內容更加熟悉。依法賦予這些部門對特殊商品廣告內容的審查權,將更加有利於實現對廣告發佈質量的控制。
  另一方面,為了保證特殊商品廣告審查機關能夠認真履行審查義務,《廣告法》又從法律責任方面對特殊商品廣告審查行為進行約束,規定:廣告審查機關對違法的特殊商品廣告內容做出審查批准決定的,要對其直接負責的主管人員和其它直接責任人員給予行政處分。
  但是,熟悉廣告業的人仍有一些疑問:廣告在發佈前由有關行政部門進行審查,是不是在每個「有關行政部門」都設一個審查機構?這樣規定,會不會有極少數人還提出以前的疑問?虛假廣告能不能由此根除?

三、建立廣告代理制度

  《廣告法》的出台,表明中國廣告產業已步入基礎性建設的擴展期。目前已有廣告經營單位3萬多個,從業人員達30多萬。多種經濟成份參與廣告經營的特點日趨明顯,國有、集體、私營、外商投資、股份制在激烈的競爭中各踞一方,特別是北京、上海、廣州等城市的廣告發展已形成相當的規模。
  中國廣告業的飛速發展(每年的營業額以30%—50%遞增),已引起世界關注,但與世界水平相比仍有相當大的距離,也存在著一些不容忽視的問題,特別是廣告代理制度在中國困難重重。
  現代廣告代理制度是國際上廣告經營的慣例,廣告主委託廣告公司進行市場調查、廣告策劃、廣告創意、設計製作、廣告預算、廣告實施以及廣告效果反饋等,甚至包括營銷策劃、代銷產品等一些項目。
  推行廣告代理制度以後,廣告公司不能只作企業與媒體之間的簡單代理,需要在總體策劃、全面服務代理業務方面縱深發展、開拓。
  廣告代理制要求廣告產業規範經營,提高廣告公司的整體素質與水平,適應大中型企業開拓國際市場的需求,與國際慣例接軌。國家工商局及中國廣告協會自1993年底開始,在全國10個城市開展試點工作。
  通過各級工商部門的宣傳和引導,業內人士已逐漸認識到:推行廣告代理制是中國廣告界的必然趨勢。廣告主、廣告公司和媒體這「三大支柱」各有自己不同的認識。

  廣告主:態度曖昧

  廣告主是廣告活動的基本「支柱」。他們出資為自己的產品或形象作宣傳,廣告公司和媒體為他們提供服務而獲得利潤。
  對於目前大多數企業,實行不實行代理制似乎是一件無關緊要的事。反正廣告費是固定的,只要能達到目的,給到誰手裡都一樣。
  但相比之下,直接交給媒介,他們更放心一些。一位廠長告訴他的廣告業務主管,在哪裡做廣告由他定,但帶回的發票必須要報社的發票。
  為什麼廣告主更相信媒體呢?一方面是由於很多大的廣告公司都是媒體主辦的,能保證質量;另一個重要方面是由於目前我們的媒體還很不發達,時間、版面非常有限,交給廣告公司能否搶到時間、版面成了廣告主的最大心病。
  廣告公司的巨額利潤,使不少企業都成立了自己的廣告公司,「肥水不流外人田」,由於廣告公司是原來廣告部門的「翻板」,便於管理。
  乍一看,這個辦法似乎不錯。假如廣告主每年支出廣告預算50萬元,加上佣金、製作費等就要實際付出90萬元。若用自己的廣告公司來代理廣告,可以節約30—40萬元。
  但由於廣告創意與產品開發的不同,致使很多企業廣告公司的廣告製作水平較正規軍相差甚遠,也不能吸收別人的經驗,所以,這些大企業的廣告公司也逐漸關閉,如PG的內部廣告公司(Procter and Collier Agency)。

  廣告公司:雙手贊成

  目前,我國的廣告業存在著相當混亂的行業結構,各種各樣的廣告公司各自為戰,靠「回扣」、「人情」來從事廣告操作,視科學、藝術可有可無。
  在某種程度上,「廣告商」、「拉廣告」簡直成了一些「廣告公司」的專用語言,這種不正常的行為使廣告公司放棄了最為基本的原則——靠整體服務來為廣告主服務,「拉廣告」成了中國廣告行業的一大特點,同時也「拉」開了與世界的距離。
  實行廣告代理制度,專業廣告公司是舉雙手贊成的。規範操作之後,許多「廣告商」們被逐出這一行業,使廣告競爭成為科學、藝術的較量。
  實行代理制的基礎之一就是廣告公司必須具有市場調研、創意、整體策劃、製作、播放等綜合服務的能力。這是廣告主和媒介的共同要求,可是,媒介時間及版面的缺乏,企業在做廣告時只圖刊播快、收效快,不注重整體策劃以及某些廣告公司不注重專業化發展的傾向等原因,制約了廣告公司提高自身實力的進程。
  北京市一家重要的地方報紙的廣告處負責人介紹,目前該報指定代理權的廣告公司不過二三十家。他在解釋這一現象時說:「目前廣告公司過多過濫,而真正有製作能力,有全面服務意識的並不多,很多公司人員素質低下,信譽差,對客戶和媒介的責任心更差。」
  1992年,為參加第四屆世界印刷大會,北大方正決定從6月份至年底在中央電視台A段時間播放廣告,此項業務委託一家廣告公司代理。
  到開播前夕,該公司突然來電告知:6月份,由於A段時間太緊,播不了了,答應從7月開播。6月底,該公司再次來電告知:7月份也播不了了。
  經過協商,決定從8月播起。然而不久,該公司下了最後通知,年內無望了。後經多方彌補仍然毀掉了近半年的廣告合同。
  當然,並不是所有的廣告公司都那樣不堪一擊。中國廣告協會進行了全國廣告公司的實力排序,在1萬多家廣告公司,具備全面服務能力的達50多家,有一定的代理能力的占1A3多,不到一半。
  面對怨言,廣告公司的反映也是非常強烈的。一些廣告公司的老總提出,目前媒介播出時間、刊出版面有限,媒介又採取各種手段與廣告公司爭客戶,再加上企業對廣告缺乏正確理解,只求發佈,不求創意和整體策劃,使一些廣告公司無暇顧及自身的再建設,有的廣告公司成立時是什麼樣子,幾年後還是什麼樣子。
  一些明智的廣告人採取了買媒介時間、買媒介版面作為依托的手段。比如北京市印象廣告公司,他後,又出巨資買斷了中央電視台「第二起跑線」欄目的廣告代理權。
  該公司董事長認為,在廣告代理制推行的初期,面對「生死存亡」的激烈競爭,向媒介的「滲透」不失為增加廣告公司自身實力的途徑之一。
  一些專家指出,這種狀況與西方廣告代理制形成的歷史是一致的。它是一種階段性的現象,是分娩前的陣痛。

  媒體:無事一身輕

  在西方國家,媒體的生存離不開廣告。美國報紙收入的75%來自廣告,一般發行量的雜誌靠廣告提供50%以上的收入,而電視台、電台則100%的收入靠廣告維持。
  由於我國媒體的不夠發達,時間、版面不夠充裕,造成「廣告求媒體」的不正常現狀,由於國家級電視台、報紙、電台的覆蓋面和權威性,使一些企業蜂擁而至。
  例如,江南一企業欲出10萬元,招募能人為自己在××電視台擠出一段黃金時間,而××電視台根本就沒有空餘時間,要求的緊俏使媒體的身價越來越高,雖然廣告費提高,仍然是僧多粥少。
  正因為如此,絕大多數媒介對實行代理制是持贊成態度的。目前已基本採取廣告代理制的中央電視台認為,代理制將會實現合理化分工,減輕媒介的負擔,該廣告部僅用很少的業務員,只負責承接發佈廣告,而停播、漏播、補播、改版、補版等具體事務則交給廣告公司去處理。
  少數媒介對實行代理制有牴觸情緒,最基本的理解就是實行代理制後,媒介收取廣告費要付給廣告公司15%的代理費。
  某年廣告收入為500萬元的媒介的廣告部主任說:「如果實行代理制,15%白白給了別人,我們心裡不太舒服。」「肥水不流外人田」的思想在媒介,尤其是中小媒介中確實普遍存在。
  首先,它直接影響到一些中小媒介的生存。有這樣一家專業報紙:30個工作人員,一個自己的計算機房,三部車,發行量近3萬份,該報負責人說:「我們年廣告額近100萬。這些錢剛好夠報社開銷,一旦實行代理制,有15萬給了廣告公司,我們拿什麼來補這個窟窿?」
  目前在中國,像中央電視台那樣年廣告收入達到7億元的媒介很少,絕大多數媒介還在為生存和發展而奮鬥。
  其次,在媒介中有一個秘而不宣的話題,那就是廣告提成。大多數媒介的廣告從業人員直接承攬的廣告提成可達10%,有的甚至高達20%。
  有的媒介對廣告公司和直接客戶採取兩套價格,廣告公司要高些,而直接客戶有一定的優惠。有的媒介成立與原廣告部兩塊牌子一套人馬的「翻牌」廣告公司,對本媒介實行新壟斷,形成新型二級代理。
  廣告代理制是市場經濟的產物。但推行它是否能順其自然,放任自流呢?答案是否定的。業內人士呼籲,加強政府的干預,使廣告業的發展規範而有序。
  為防止不正當競爭和壟斷行為,廣告發佈媒介的廣告發佈價格要明碼標價、一視同仁,廣告代理費、升降價、優惠價都應向社會公開;對廣告公司的廣告經營範圍均不作限制,只要廣告公司有能力經營的就放開讓它們做。
  我國的廣告業還處於起步階段,只有放開經營、大膽實踐,才能鍛煉成長、逐步成熟起來,如果過分細密地劃分「全面代理」、「單項代理」、「不予代理權」等,只能將還未發展起來、遠未成熟的廣告業捆得死死的,而對無執照、無發票的自由經紀人卻無任何約束力,這「一緊一鬆」勢必破壞廣告市場。
  據有關專家介紹,廣告業目前是全國範圍內個人無照經營、偷稅漏稅最嚴重的行業之一,而政府部門每次制訂政策、法規,只針對領取執照、依法納稅的廣告機構,卻無視那些數量很大、活動能量很大的「自由經紀人」,在客觀上形成了卡住廣告企業、放開個人非法經營的「傾斜政策」。
  人們企盼著我國的廣告業日漸成熟、規範起來,也期望著廣告的管理政策、法規及管理方法日漸成熟、規範起來!
  
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