蘇力
二、20世紀中國的現代化和法治
20世紀的中國歷史可以說就是一個現代化的歷史。然而，中國的現代化是作為近代世界性的現代化過程一個組成部分而發生的，37它也不是或至少不完全是這個社會自身的自然演化的結果，它不是而且也不可能是歐洲國家現代化過程在中國社會的一個重演。中國首先是被西方列強憑著它們的堅船利炮拉進了世界性的現代化進程；但是，現代化最終又成為中國面對西方列強殖民、擴張的一種自我選擇。中國的現代化伴隨了這個民族救亡圖存的社會運動和社會實踐，伴隨著這個民族100多年來富國強兵的夢想。中國近代以來的秩序和法治問題在這一大背景下顯現了其特點，並且也只有在這一大背景下才可能理解。
首先，這意味著，中國面臨的第一位的任務是必須"變"。或者是主動的變，或者是被動的變，無論如何她都不可能依賴舊方式，維持現狀，獨立在世界的現代化之外。的確，當外敵侵來，連老祖宗的國土都守不住了，還談什麼老祖宗之法呢(康有為語)。因此，從上個世紀末開始，中國社會的統治階層和有社會責任感的知識分子一直集中關注的是"變法"的問題，要"改造中國"，使中國能夠一個現代化的強國。一個多世紀以來，這個問題一直以各種方式自覺或不自覺地延續著，改良、維新、革命、戰爭、改革無不打上這一烙印。即使本世紀末最後20年中國的改革開放，放在這個背景下，也是這一歷史的延續，是這一民族之夢想的延續。
但是，儘管稱之為變"法"，而實際的問題又決不是一個法律問題，或者是僅僅靠法律就可以解決的問題，儘管其中有法律的因素。變法不僅意味著要發展工商業、發展經濟、建立新式軍隊，而且要創造富國強兵得以實現的一整套社會條件：建立新的教育制度、學科體系和知識傳播制度，變革官制，移風易俗，使小農經濟下的每個人都被整合進入這個巨大現代化工程，成為現代化工程的有機組成部分。這是一個全面的秩序破壞和秩序重建，這是一個結構性的整體的變遷。用康有為的話來說，就是要"全變"和"盡變"。而在這一現代化過程中，法律的主要作用並不是要確認社會秩序，轉借孫中山先生的話就是，法律是被當作一種"建國方略"，而不是"治國"方略。因此，"法律是主權者的命令"的理論在中國傳統的"憲令著於官府，賞罰必於民心"的"法"文化傳統之中很快得到接受，並進入社會實踐。38法律所扮演的角色，就總體來看，就是要推進對現有社會秩序的全面改造和重新構建。即使在最講求"法治"的情況下，也只是國家以"立法"的形式來推進這一現代化工程。
這也就意味著，變法是與現代國家的重建、國家權力的必要擴張結合在一起的。由於歷史的不可重複性，我們今天已無從判斷，中國社會內部是否可能自發地、演進式地實現現代化，形成新的適應現代化進程的社會秩序和制度。但至少可以從社會的基本秩序必須從社會內部中產生出來、其基礎是社會的生產方式和生活方式這一點推論說，在小農經濟占統治地位的中國傳統社會中，至少不可能在短期內自發地演化出現代的工商社會，形成相應的秩序。因此，我們很難想像，無須一個權力結構，無須權力的支撐，一個社會可以通過"無為而治"或"自由放任"就可以自動地在短期內實現"全變"。因此，變法意味著必須建立一個新的、強有力的國家政權，要建立強有力的行政管理體制、財政體制，要將國家進行社會動員的網絡或觸角向下延伸(從清代的縣延伸到鄉村)，要將一個文化共同體的中國改造成一個現代民族國家，要建立一種強有力的意識形態，在每個人的心中建立一種民族國家的認同。
還必須注意，這一宏大的現代化工程不可能一蹴而就，同時20世紀的世界格局也不允許中國按照既定的方略從容不迫地細緻展開和落實。在20世紀的世界現代化進程中，中國不僅必須根據國際格局變化不斷調整自己的方略和計劃，同時，作為一個後進國家，中國要想救亡圖存，要想"重新屹立於世界民族之林"，要想趕上和超過世界上的發達國家，中國社會的變革、轉型和發展都必須「革命尚未成功，同志仍需努力」（孫中山語），必須"只爭朝夕"、"繼續革命」
(毛澤東語)，至少也必須"步子更快一點"，"力爭隔幾年上一個台階"(鄧小平語)。這也就意味著不能滿足於現狀，而必須持續的、頻繁的進行變革和發展和調整。
20世紀中國的法治或法律實踐正是在為了中國實現現代化這一歷史的語境中構成的，打下了這一具體時空和情境的印記。當歷史拉開了距離，使我們有可能比較從容地回顧這一歷史進程中的中國法治時，我們就會發現，它的困難、它的成就也都無法脫離這一歷史語境。
悖論之一：變法和法治
馬克思在分析法律時曾經指出，法律就是將現狀加以神聖化，"而只要現狀的基礎即作為現狀的基礎的關係的不斷再生產，隨著時間的推移，取得了有規則的和有秩序的形式，這種【將現狀神聖化的】情況就會發生"。39在這裡，馬克思隱含著一個重要洞察，即提出了法治的時間維度。當馬克思強調"隨著時間的推移"之際，他不是將時間僅僅視為法治發生的一個場所，因此是可以同法治的邏輯構成分開討論的一個外在因素；他是將時間作為法治的一個構建性的內在變量，是法治的一個固有的或內在的要素。這種分析問題的方法顯然是與馬克思所追求的歷史的和邏輯的統一的分析方法一致的。其他許多法學家在分析法治的時候，也都曾以不同的方式直接或間接地提到過時間的問題。40由此可見，法治不僅僅是一個邏輯化結構的社會關係，它需要時間這個內生變量。
從這一維度上看，因此，變法是與法治就有一種內在的緊張關係；從短期看，這兩者甚至不可兼容的。即使變法對中國的現代化是必須的選擇，從長遠來看是唯一的選擇，但是從制度建設的層面上看，至少在一段時間內，卻不利於秩序的形成，因此也就不利於法治的形成。因為，在一個急劇轉型的社會中，往往發生普遍的、長期的社會動盪和社會變革，而這些動盪和變革本身就意味著打亂現存社會秩序。它會打破一個社會中正式的制度，即國家已經確立的法律，的有序運作。例如，革命和戰爭都往往迫使一個民族放棄常規生活中所使用的制度，利用各種便利的緊急措施、頒布各種臨時性規則來組織社會生活，維持社會秩序。這不僅會涉及機構的廢立，而且最重要的是會改變活動的規則，改變貫徹規則的人員。
社會動盪和變革也必然會觸動甚至摧毀社會中的其他非正式的制度維持的秩序。例如，因社會動盪或因工業化、城市化帶來的人口流動會使原先在穩定的社會關係中相對有效的社會控制方式不穩定甚至完全失效，由此社會學意義上的不法、越軌行為會急劇增加。然而，中國過去百年間的現代化過程正是通過這種方式進行的，並且幾乎是在一種不斷的變革中進行的，因此這種緊張關係就進一步加劇。
頻繁、劇烈的動盪、變革不僅會打亂舊的秩序，甚至會打亂在現代化進程中可能正在形成和生長著的、回應現代社會生活的規則，使社會生活無法形成秩序。正如僅僅許多優秀教師的彙集並不能馬上成為一個好的學校，僅僅彙集了許多單個看來訓練有素的士兵不能成為一支有戰鬥力的軍隊一樣，即使有一些個別看來是良好的秩序和規則，也並不必然能夠構成一個總體上得體、恰當、運作有效的社會秩序。尤其是，在一個動盪的或迅速變革的社會中，即使是長遠看來可能是有生命力的秩序、規則和制度，也仍然可能沒有一個相對穩定的社會環境來發生、生長、發展，因此無法以自己的得以驗證的生命力獲得人們的青睞和選擇，也無法通過其制約力量進入人們的心靈和身體的記憶，很難成為長期有效的規則和穩定的秩序，更無法作為制度積累下來。頻繁的社會動盪、革命、變革甚至會使社會中各種生長著的、本來可能符合現代社會生活的正式和非正式制度一次次夭折。這樣一來，即使假定人民渴求穩定，當政者力求依法而治，希望將某種秩序以制度化的方式固定下來，並且也形成了文字，但由於社會秩序本身沒有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍無法真正出現，法律將仍然是空的。
人們常說，人是因為有未來才能生活，其實沒有昨天的未來是完全不確定的，人之所以能夠期望明天恰恰是因為他或她有對於昨天的記憶。在生活實踐中，一切對於未來的預期都必然建立在對於昨天的確認和記憶之上(即使是對明天可能發生的科技進步，也總是基於昨天和今天的科技發展)，正是這種比較恆定的預期才能給人們帶來一種秩序感，一種規則感。而任何變革，無論是如何精心安排和設計，都必定具有超越至少是普通人把握和預測能力之外的變化；甚至是社會經濟的高速發展和繁榮，都可能破壞普通人基於對昨天的記憶而建立起來的預期，使人感到不安和焦躁。41因此，可以說，在人對於未來的渴望這種看起來不安定因素中實際上隱藏著一種也許是更深層的保守主義傾向，而法律以及其他正式的和非正式制度的設置，就其總體來看，就是人的這種保守傾向的產物。法律上要求信守諾言，要求契約必須遵守，特別關注"被依賴的利益"，可以說都是人的這一基本要求的反映。而變革，即使從長時段上看是必要和合理的變革，都會打亂人的這種基本預期。對於生活在變革時期的一個個具體的、生命有限的個人來說，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞他們熟悉的秩序；頻繁的變法不是建立法治，而是往往在摧毀法治。
悖論之二：法律與立法
現代社會中，國家的立法以及相應的司法和執法活動已經成為現代法治中最顯著、最突出的因素。許多學者在討論法治時，幾乎完全完全集中討論是憲法、立法以及有關機關的活動。然而，所有這些都不能涵蓋法治。如前所述，一個社會生活是否在規則的統治之下，一個社會是否有序，並不必定需要以文字體現，而是社會生活之中是否體現出規則。因此，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應當僅僅由國家制定的法律構成。任何制定法以及有關法律機關的活動，即使非常詳盡且公正，即使我們承認法律語言具有超越其符號的力量(這一點實際是很可疑的，但在此不作論述)，也只能對社會生活的主要方面作出規定，並以國家強制力來保證社會生活的主要方面基本穩定。例如，即使在聲稱對公民權利保護最為重視的國家，其憲法也只是規定了人們的基本權利，而沒有規定每個人的每項權利；之所以如此，非不為也，乃不能也。我們無法設想以立法文字的形式將人們的日常生活、社會的運轉的一切都規定下來。
因此，我們即使承認制定法及與其相伴的國家機構活動是現代社會所必須，我們也不能因此誤以為現代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一個部分，因此也是其法治的構成性部分，並且是不可缺少的部分。42它們之所以能長期存在，決不可能僅僅是人們盲目崇拜傳統的產物，而沒有什麼實際社會功能。作為內生於社會的制度，可以說它們凝結了有關特定社會的環境特徵、人的自然稟賦和人與人衝突及其解決的信息，是反覆博弈後的形成的人們在日常生活必須遵循的"定式"。如果沒有內生於社會生活的這種自發秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家正式的制度也就缺乏堅實的基礎，缺乏制度的配套。因此，不僅談不上真正有社會根基的的制度化，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認可的正當秩序。
立法之局限還在於，即使有國家強制力的支撐，它並不能徹底廢除任何一種流行於社會中的習慣性秩序。只要社會還需要，只要社會沒有其他的制度性替代，即使為立法所禁止或宣佈無效的規則仍然會發生作用。並且，由於規則是在社會生活中體現出來的，我們甚至覺察不到它的存在和作用，就像魚感覺不到水的存在一樣。而又正如力量只有在受到阻礙時才可測度(被感受到)一樣，只是在我們試圖用立法來規範社會或人們行為時，社會中的習慣性規則才以立法的無力或無效或社會對立法的有意或無意的(更多的是無意)拒絕體現出來。
第四，儘管法治的原則之一是立法不溯及既往，然而，事實上，任何立法必定為在某種程度上改變現狀而立的；並且，只要它不停留在紙面上，就總是具有溯及既往的效果。一個稅率的改變實際上改變了一個企業或企業家佔有的財產的實際價值，儘管這個稅率也許要等到明年開始適用。一個禁止在公共場所吸煙的規定也會影響吸煙者已經形成的習慣，使他感到某些場合的不便，乃至決定戒煙。因此，絕對的不溯及既往是不存在的，也是不應當的。如果社會要發展，有些現狀是必須改變的，通過立法來改變現狀在原則上是正當的。然而，恰恰是由於立法總是具有這種溯及既往、破壞既定預期的效果，因此，又不能過分相信立法，更不能頻繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蘊之一就是不應當大量立法和頻繁地修改立法。
正因為此，哈耶克提出要區分法律和立法的概念，以澄清近代以來人們關於法律的誤解。在他看來，法律不必定形成文字，甚至無法形成文字，它是內生於社會生活的普遍規則，出現在現代的立法機關誕生之前，往往是對自發秩序的承認和認可，國家政權僅僅對保證法律得以實施起到一種輔助性作用。儘管這種法律也會有發展、變化，也必定某種具有溯及既往的效力，並且事實上在某種程度上也會改變現有的利益格局；但是，由於這種內生的法律規則的變化往往來自個人之間合作、互利，因此更可能是一種帕累托改進，而不是純粹的再分配性質的；並且，由於這種法律基於經驗，得到更大程度的普遍的和自覺的認同，也較少需要國家暴力強制執行。相比之下，立法(制定法)則是國家通過深思熟慮制定並強加給社會的規則，往往用來實現某個目標，創製某種可欲的秩序；它儘管經過立法機關的法定程序，然而，這一過程不足以充分利用受立法影響的個體的具體知識，而常常依賴一般的理性原則，因此常常會與社會的自發秩序相對立。儘管哈耶克並不一般性地拒絕立法，但他確實指出立法的危險。這種危險，不僅在於近代以來立法一直是同國家的合法暴力相聯繫，更重要的是有一種對於立法者或法學家的理性的過分迷信，將法律等同於立法，同時將那些社會自生的習慣、慣例、規則完全排除在外，視其為封建的、落後的，應當廢除和消滅的。這種做法實際上不利於社會秩序的內部生成和自發調整。在這一進路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現代化的目標、原則而隨意塑造的東西。43
然而，中國近代以來的法律活動可以說是一直著眼於立法，基本著眼點在於改造中國成為現代化的國家，法律往往是一個被稱之為立法機關或規則制定機構通過一個叫做立法或規則制定的程序製作出來的產品。這種對立法之重視，不僅是由於當年中國知識界的急於求成和天真，過分相信現有的科學和知識及其解釋力，因而常常以願望的邏輯完全替代了對具體問題的細緻分析，44更重要的是，在20世紀中國，它具有相當程度的語境化的合理性。因為在世界現代化的大背景下，中國要想以國家權力來加速改造中國和推進現代化，制定法幾乎是唯一的最便利的形成規則的方式。但是，問題在於，一旦把法律等同於立法，就會出現，一方面是成文法的大量制定和頒布，執法機構的增加和膨脹，而另一方面繼續是成文法的難以通行，難以進入社會，難以成為真正的規則，同時還不斷改變了社會中已經或正在形成的規則，破壞了人們的預期。結果往往是，如同費孝通先生多年前所言，"法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊病卻已先發生了"；45而這種狀況往往又成為一種進一步"加強法治"的正當根據和理由，制定新的立法或修改立法；甚至會陷入一種惡性的循環。
悖論之三：國家與社會
因此，中國20世紀的現代化和法治建設又呈現了另外一個悖論。對於變法的強調意味著必須有一個強大的國家權力來保證這一工程的實施，對立法的強調意味著要以更多的暴力才能得使立法得以落實。但是，在進入這一世界性現代化進程之際，中國並沒有一個強大的國家。事實上，正是由於當時國家不強大，軍隊不強大，財政不強大，官僚行政機構缺乏效率，無法有效動員社會，才引出了變法的主張。因此，中國的變法或現代化必然同時又是一個國家重建的過程，是建立和強化國家政權的行政管理、財政稅收、軍隊和警察，以此保證國家推動社會現代化的過程。就整體上看，這一基本的傾向很長時間一直沒有改變。46
然而，也正是以這一進路實踐現代化，以及它在某些方面的成功帶來了許多問題。在這種建立法治的努力中，儘管社會可能呈現出有序，但是這種秩序是由國家強制力保證的，與社會缺乏內在的親和性，往往無法有效調動個體運用他個人的知識採取有效行動，促成人們之間的相互合作，形成、發展、選擇更為人們偏好的、有效的秩序，因此這種秩序往往缺乏自我再生產、擴展和自我調整的強大動力，也無法對不斷變化的社會作出靈活有效的反應。結果是，社會顯得相當僵化。更重要的是，在這種法治建設的進路中，法律主要不是作為對國家權力行使的約束而發生的，而是作為強化國家政權力量進行社會改造的工具而發生的。國家權力不僅大大膨脹了，而且社會難以對政治權力的行使構成強有力的制約。特別是在計劃經濟體制下，一切都被國家統管起來，整個社會的自主管理、自我規制的空間日益狹小，不僅經濟缺乏活力，更重要的是社會中的其他機制調整社會秩序的作用受到了大大的限制，有的甚至被當作"四舊"清除了。在這種條件下，已很難談論社會內部的自發秩序，而且也不會有人或很少有人去關心和考察社會內部的合作是如何進行的，秩序和規則是如何形成的。以致70年代末，安徽鳳陽縣小崗村的農民不得不以坐牢托孤的決心、以秘密協定的方式開始一場新的變革。
70年代末以來，中國政府和中國共產黨實行了改革開放的基本政策，國家權力開始在許多領域退出，不僅經濟建設取得了舉世矚目的成就，而且整個社會也更具活力。社會的空間在擴大，社會團體和職業團體在不斷增加，在農村，鄉規民約受到了重視，許多企業和行業內部也開始注意逐步積累形成自己的"企業文化"或行業規範。儘管如此，我們必須看到，在法治建設方面我們仍然過分強調國家立法主導，往往以為只要是通過法定程序，以民主投票方式通過的立法就是社會需要的法律，就可能建立法治。一旦社會中出現了一些混亂，無論是政府官員還是普通百姓，都很容易想到國家干預，行政性的或者是以法律形式(立法或執法)的干預。在許多場合，仍然趨向於強調國家壟斷的方式來維持秩序。這幾乎成為一種思維的定式。例如，當出現"王海現象"時，有關國家機關聲稱公民個人無權"執法"；當一些商家嘗試以"偷一罰十"這種帶有傳統意味的規則來警示和處罰某些行為不檢點、侵犯產權的顧客時，許多政府官員和法學家都聲稱只有政府才有處罰權。而在這種保護公民權益的正當口號的背後實際上是主張國家對強制力的壟斷，有一種對國家權力的迷信。47
也正是在這樣的背景下，法學界提出了"市場經濟是法治(或法制)經濟"的口號。表面看來，這種觀點強調了法治的重要性，然而其要旨是，不相信市場作為一種制度對於社會秩序形成和規則形成的將起基本的作用，而更相信政府的作用，相信國家立法機關或行政機關以立法形式對市場的干預和規制。我並不一般地反對國家干預，也並不一味迷信市場；在當前中國市場經濟的發展和形成中，國家的確起到了甚至必須起重要作用。例如，沒有中央政府的大力推動，即使是農民自發創造的聯產承包責任制也決不可能很快在全國展開。但問題在於，恰恰因為這種以國家權力的退出引出的成功改革，更容易遮蔽我們的視野，以為這主要是法律或政策的結果，只要政策和法律"對頭」(所謂"對頭"，不是理解為創造條件促成社會自發秩序的形成，而是理解為國家通過大力干預創造秩序)，市場和秩序就可以形成。事實上，以政府的力量構建起來的市場，也可能因為政府的力量而萎縮和缺乏活力；同樣，以國家權力推行法治也可能會以另一種方式強化國家的權力，而不是有效地規制國家的權力。
必須強調，儘管現代社會中的法治已經與國家權力不可分離，但從根本上看，法治所要回應的是社會的需要，而不是國家的需要(國家在一定意義上講，只是社會的一部分)。因此，法治不可能僅僅依靠國家創造出來，也不應當依靠國家來創造。無論立法者有何等的智慧或者法律專家有何等淵博的知識，也無論他們可能是如何沒有私利，他們都不可能對中國這個特定社會中秩序的形成、秩序構成條件和複雜的因果關係有完全的、透徹的並且是預先的瞭解。他們所擁有的知識只能是歷史上的或外國的、已經或多或少一般化了的知識；這種知識，即使是聖經，那也已經意味著它不可能同時又是操作手冊。在這個意義上，法治是不可重複的。即使我們希望重複某個歷史過程，由於時間和空間的不可複製，也不可能。法治的唯一源泉和真正基礎只能是社會生活本身，而不是國家。
悖論之四：理想與國情
就總體來看，法治是一種實踐的事業，而不是一種冥想的事業。它所要回應和關注的是社會的需要(當然，這並不排除法律在某些情況下可以推動變革的方式來回應社會的需要)。然而，當中國近代社會的主要目標是要實現現代化，法律被視為一個建立一個未來的理想社會之工具，用來推行各種激烈或穩健的改革以回應未來社會之際，法律的主要功能就發生了一種根本性的改變。立法者和法學家往往不是強調法律回應社會，將社會中已經形成的秩序制度化，而是要求社會來回應法律，希冀以國家強制力為支撐首先人為地和有計劃地創造一種社會秩序的模式，並且主要是以"先進"國家為標準，然後將中國社會裝進這個模子中。正是在這個意義上，我們才可能理解"法治"或"法制"何以可能成為一個"建設"的項目，一個如今更多以立法數量、受案率、法官的文化程度以及律師的增長等作為衡量指標的工程的項目。
現代社會已不可能沒有對於未來的一般設想和追求目標了，處在不斷變動中的中國為保持法律的相對穩定，法律有時也必須有某種"提前量"。然而，如果法律的興廢、修改首先關注並集中關注的是如何實現國家的"現代化"，如何滿足未來的需要，法律勢必不再是經驗性的了，而是成為某個理想的社會、經濟制度的邏輯需求的延展，成為一種普適性並且在理論上不容許地方性知識的原則。這樣一來，法學家必然以法條為中心，以書本為中心，以對外國法條之知代替對中國社會之知，法律所必須回應的社會現實問題勢必會被遮蔽，甚至被有意識地犧牲了。這也勢必造成許多法律制定出來之後，難以在社會中實際發揮有效的和積極的作用，而只是一種看上去漂亮的"間架性結構"(黃仁宇語)。從這一角度看，近代以來的許多法律，就總體來說，都主要以是否符合理想的現代化、符合中國即將進入的現代化階段為標準，都更多強調法律的前瞻性和綱領性。當計劃經濟被社會認為可能是現代化之路之際，法律關注的是如何建立和保證一種理想化的計劃經濟的運作；當市場經濟被認為是現代化之路之際，法律又圍繞著理想化的市場經濟來設計。另一個奇怪而細想又不奇怪的現象是，在中國當代，司法部門常常說立法部門脫離實際，立法部門又常常說法學研究部門脫離實際。而一些實際調查發現，許多法學知識在實際生活中缺乏用處，常常淪為一種"案件製作術"。48
必須認識到，儘管20世紀中國已發生了巨大的變化，但是，中國的最廣大的區域仍然是農村，最廣大的人口仍然居住在農村，那裡的生產仍然是以家庭為主要生產單位的農業經濟(50－70年代的集體化僅僅是以行政手段迫使人們一起勞動)，基本上仍然是一個熟人社會、鄉土社會。中國的城市地區已經相當程度的現代化了，陌生人的關係增加了；但由於單位制，由於絕大多數普通人的生活世界總是相對穩定並追求穩定，以及由於大量農民進入城市，熟人社會的行為習性在城市地區也並不罕見，即使是商貿交往上也無法避免。在這個意義上，中國城市是一個"關係社會"，或者稱之為"網絡化熟人社會"。在這樣的社會中，那種以陌生人為前提假設的理想型現代法律就很難發揮立法者所預期的作用。如果交易是在熟人之間進行的，或者是交易各方保持著一種持續性的關係，那麼合同就基本是可有可無；強制推行，就只會成為交易者的一種負擔，而不是帶來便利。49假如鬥毆者是熟人，即使造成了依據制定法可以處罰的傷害，但只要傷害不是十分嚴重，熟人之間還不準備徹底撕開臉面、從此不再往來且互無所求，他們就不大可能像陌路人之間的傷害那樣輕易訴諸法院，而會尋求其他方式解決。50只要兒子因種種原因還必須和父母住在一起，他在婚姻上就不可能不考慮(而並非聽從)"父母之命"；而如果父母只能而且也準備依賴兒子養老，作為大家庭的一員，作為利益相關者，他們也就不可能在兒子的婚姻問題上保持一種自由主義的不干涉態度。只要鄉土社會的社交面還比較狹小，那麼自由戀愛就必定需要媒妁之言的補充，或者是媒妁之言需要自由戀愛的補充；51即使知道偷盜了國家的電線的本村村民，但只要"兔子不吃窩邊草"，那麼他的鄉親鄉友就不大可能自願出庭作證支持公訴。52在這種條件下，如果過分強調法律的"現代性"或前瞻性，強調回應現代陌生人社會，法律就會與普通人今天的生活失去聯繫，而--說句也許是憤世嫉俗的話--成為社會上某些利益集團事實上的謀求自我利益的工具。例如，立法者可以以此表明自己的政績，相應機構可以以此證明自己存在的正當性並請求更多的財政撥款，法學家可以以此獲得對立法的影響和社會聲譽，律師可以由此收取更多的訴訟費用。而這樣的法治也就失去了其真正的基石。
而另一方面，如果法律以移風易俗、改造社會、重組社會為關注，勢必帶有更大的強制性、壓迫性。當然，所有的法律都必定具有、也必須具有某種強制性。人並不會天生就信守合同，信守合同是一種以社會強制力為後盾的教化的結果；人也並不可能自然而然就遵守交通規則，注意公共衛生，所有這些現代社會提倡的"公共道德"實際上在某種程度上都必定是社會的強制力影響的結果。然而，當社會現有的秩序尚不具有潛移默化的教化力量，或者社會本身的秩序形成的是與正式法律相悖的另一種教化、養成的是另一種習性，法律要改造社會勢必需要有更大的強制力、甚至是公開的暴力才可能得到貫徹。並且，即使運用了更大的國家強制力，法律也仍然會受到抵制，難以真正進入社會，而往往只是停留在字面上。這樣的法律，即使目的是為了整個社會的長遠利益或未來利益，也難在短時期獲得人們的認同，甚至視這種法律為異己的壓迫力。例如，即使是依據正式的法律、法規在農村集資修路、辦學、推行計劃生育、建設精神文明村等等，有時也會在立法意圖中的最終受益者農民當中受到各種抵制，被鄉民視為政府的事，與鄉民的直接生活無關或關係很小。53法律以另一種方式表現出異己性。
悖論之五：普適性和地方性
法治的一個重要原則是，除了某些法律認可的某些區分範疇(例如軍人、婦女、未成年人、殘疾人)之外，在一個國家內，對人們的行為要求基本是相同的，人們可以依賴的行為規則、人們必須遵循的秩序規則和社會實際貫徹的規則是基本相同的。這就是法律的一般性原則，也是法律面前人人平等的原則。的確，我在北京如此行為是合法的，到了天津也應當是合法的；我在河北偷竊可能挨10大板，到河南也應大致如此。如果各地法律不一樣，即使每個地區內部規則是一貫的，人人享受同等待遇，流動的人們仍然會感到法律不平等。因此，在市場經濟的不斷擴展中，在法治的形成中，各國(殖民地國家除外)都有一個打破"封建制"，的過程，就是要掃除"地方保護主義"和"胳膊肘向裡拐"的現象(而在對外擴張和殖民過程中，則導致以武力為後盾的法律秩序的強制性移植(Imposition))。
從中國現代化和市場經濟發展的要求來看，要逐步消解地方性秩序，法律必須統一，具有普適性。但是，要回應具體社會中紛繁複雜的生活問題，法律秩序和規則又勢必是具體的，因此必須具有地方性。這是法治的空間維度上一個兩難，一直是現代化過程中的一個悖論。然而，相比其歷史上的西方國家或日本這樣地域相對狹仄的國家中，如果這還不是一個"中國的"問題，那麼在中國也格外地突現出來。
這不僅因為中國的現代化是後發的，許多人希望盡快走完西方人在三百年內才走完的歷程；而更重要的一個基本國情，就是毛澤東同志早在本世紀20年代指出的，中國是一個大國，各地區政治經濟文化發展不平衡。54儘管這一判斷已成為老生常談，在許多言說者那兒已失去了思考的意蘊，但在我看來，這仍然是今天我們在思考中國法治問題時必須銘記的關於中國國情的基本判斷。
同樣是"國家"，對於在概念層面思考的人來說，它們是同樣的一個分析單位。但對於現代化實踐來說，同樣的概念無法掩蓋概念背後的這一片和那一片疆域的巨大差別。一個大國和一個相對來說的小國在法治的統一和確立的難度上會有很大不同。大國意味著有更為繁複的小型社會的秩序體系，意味著形成統一的規則的艱難，也就意味著更漫長的時間，意味著立法者必須考慮更多的即成的地方性秩序的利益，意味著有更多的地方性秩序會以各種方式反抗為了現代化的進程而強加給它們的、據說是為了他們的利益或他們的長遠利益的法律，而這些為了現代化的法律至少在目前以及在未來的一段時間內並不一定會給這些尚未現代化的或正在現代化的小型社會或社區帶來利益，相反到可能帶來損害或不便。因此，一個社會的地域空間並不僅僅是一個空間的問題，它還意味著形成統一法治的所面臨的難度和所需要的時間。
20世紀末的中國，本世紀初的政治經濟文化的不平衡的狀況已經有了相當大的變化。但這種變化是否足以保證現在在全國實現統一的現代法治，我仍然持一種謹慎的態度。從經驗上看，當代中國社會，除了東部沿海和大中城市外，在廣大農村甚至許多小城鎮，熟人社會仍然是一個不爭的事實，儘管這種狀況也正在變化。當然，從理論上，假定中國必定走向現代化，中國廣大農村的熟人社會將會變成陌生人社會，那麼，現代法治的建立作為一個目標是可欲的，也應當爭取。但是，有兩個目前我們無法確定的問題，第一，中國的市場經濟發展是否必定導致中國農村小型社會的解體(暫且不論這種解體是否可欲)。而這並不是一個必定的趨勢，特別是考慮到中國農村的廣大，不可能出現空前的移民，對這一所謂的歷史趨勢是否會在中國重演，我目前持慎重態度。我覺得不應當依據一個西方國家現代化歷史進程的的宏大敘事而低估了中國社會發展的複雜性，以一種過去的、外國的經驗代替對現實中國的分析。
第二，即使假定，中國的農村社會也將隨著人口的難以想像的規模高度流動起來，最終將陌生化，這可能也需要幾十年的時間，而在這一期間，中國廣大的農村社會生活的秩序將依據何種模式來制度化？就算這是一個過渡時期，但仍有一個如何過渡的問題。並且，即使在城市，熟人社會問題也並非完全消失了。不僅新近進入城市的農民的習慣難以在短期改變，而且一些行業當中，由於職業的關係，由於同鄉關係，也出現了新的熟人社會。例如，夫妻店式的公司，家族化的商業經營，以及"浙江村"那樣的城市居住區。如果真正相信個人的偏好是他的效用的真正衡量標準，如果真正相信在社會互動的制約下每個人的自由選擇最終將導致社會福利、財富或效用的最大化，那麼，即使從社會繁榮和福利的角度出發，我們也應當尊重這種也許並不完全符合現有的現代法治理論的社會現實。至少，我們不應當簡單地並輕易地以現代化這一宏大敘事來為由犧牲中國農村社會目前所需要的秩序。當然，也不能相反。而如何協調現代化的城市和傳統的農村社區(這是一個過於簡單化的表述)對相對不同的法律和法治的需求，這是一個中國的法學家和法律家必須認真面對的問題。無論我們法學家和立法者如何信仰的現代化，信仰現代法治，這都是一個無法迴避的問題。這並不僅僅是一個技術性的問題，而且也有深刻的道德問題。
三、中國法治的前景
上面所列舉的這一系列悖論，僅僅是中國現代化進程中，由於中國特殊的國情，而形成的一些難題，而不是全部的難題。事實上，本文並不試圖揭示所有這些悖論，而僅僅是以這些悖論為例，試圖重新展現和理解中國現代化背景下法治的複雜性、艱巨性、特殊性以及與此相伴的長期性。我不敢說這些難題就其性質來說是"中國的"，但起碼可以說，由於其規模，這些問題確確實實是中國的。而且我們可以從上述分析中看到，即使在學術層面上，我們都無法以一個整齊的、簡單化了的公式來解開這些悖論。強調現代法治的某一個方面很可能會損害現代法治的另一個同樣值得珍重的要素，甚至會損害這一方面得以實現的條件；更何況中國的法治是一個艱巨而偉大的社會實踐性事業，是一個社會的秩序重建的過程，而不可能只是一個學術性的活動。
儘管中國的現代法治建設是一個艱巨的事業，然而，我個人認為，中國現代法治形成的一些基本條件也許已經具備。這就是，經過中國人民的百年艱難奮鬥，中國的社會轉型就總體來說已經基本完成。
經濟上，中國社會從小農經濟為本已經基本轉向以工商經濟為本，中國的市場經濟的體制正在形成之中，同國際市場聯繫也日益強化；儘管農村仍然是廣大的，儘管許多農村還相當貧困，然而，就總體來說，中國經濟已經是以工商占主導地位。政治上，中國已經從一個傳統的"文化共同體"基本形成一個現代的民族國家，公民意識已經開始形成；中國的國家政權的網絡已經從清代的縣深入到如今的鄉，"天高皇帝遠"的狀況基本改變了，現代民族國家的框架已經大致形成。在文化上，也許這種變化更為突出，由於白話文，由於現代教育制度的創建，由於廣播、電視的普及，由於科學的巨大實際效用以及因此而出現的深入人心，已經從根本上改變了中國的文化。我們可以看到，除了專門從事與古典文獻有關的研究，已經很少有人(包括絕大多數受過高等教育的人)大量閱讀經史子集；在當代大學生中，能夠閱讀外文著作的或能用外語寫信的人可能遠遠超過能夠閱讀中國古籍或用古漢語寫信的人；電影、電視、流行音樂至少在城市地區所擁有的愛好者在數量上已經遠遠超過了傳統戲劇和民歌的愛好者。在這個層面上，我們可以說，中國已經基本完成了社會轉型。並因此，我們也許可以從一個側面看到從19世紀末的"變法"話語到20世紀末的"法治"話語之轉變的巨大社會背景和決定性力量。
然而，與中國20世紀的這一巨大變化和成就而言，中國的法治現代化似乎是"滯後"了。儘管從20世紀初，中華民族就開始了一個以修憲立法為標誌的大規模的"變法"，但到20紀末，我們又一次面臨著大規模的以立法為標誌的社會變革。儘管已經制定了大量的成文法，人們卻仍然感覺有大量的領域缺乏規則；即使已有立法的領域，也有不少法律的空白之處，或者是由於法律規定的交叉、重疊和矛盾而成為另一種形式的法律"空白"。儘管現代的法律職業在本世紀初已經出現，但是到世紀末，中國的幾十萬法官的平均文化程度還只是接近大專，而其中經過法律專業系統訓練的還不佔多數。就法官的工作而言，他們在許多時候仍然是在解決糾紛，而不是在確認規則。在這個意義上，他們的工作更類似於傳統的調解，而不是在審判。有相當數量的基層法院的派出法庭，甚至必須承擔不少完全是法律專業之外的工作(例如扶貧)。55司法的專門技術遠未形成。許多所謂的司法原則都還停留在哲學、社會學、經濟學、政治學原理的演繹，甚至是政治口號的照搬。儘管就總體來說，目前律師的平均文化水平和專業水平要高於法官、檢察官的平均水平，但至少到目前來說律師的主要工作仍然不是法律的，而是關係的；關係重於專業能力。56
然而，如果從學理的方面來考察，法治的"滯後"在很大程度上並非一個真問題，至少不是一個有意義的問題。所謂真，所謂有意義，在這裡是指可以通過人為的努力加以解決或避免的問題。當我們說法治"滯後"，並將之作為一個問題來研究時，我們實際上是隱含地接受了這樣一個很值得懷疑的理論前設，即在同一時段內，法治的確立是與社會的政治、經濟、文化變革完全兼容的，可以完成共時性的變革。而這一前設，實際只是我們的意欲的凝聚；並在一定意義上，它與那種要求社會變革的意欲同源：都希望中國在短期內全面完成一個社會範式的轉換。而正是這種關於法治的意欲，可能使得我們急切希望以唯理的設計變革的方式、政府推動的方式、急風暴雨的方式、只爭朝夕的方式、群眾運動的方式來"建設"法治；而這種方式恰恰是與現代法治本身的要求回應社會、秩序內生於社會、規制社會也規制國家權力的行使、維護社會長期穩定難以兼容和兩全的。
因此，正是在這個意義上，我要說，就一個社會的總體看來，制度的形成和確立必定是後續性的。57並且，從這一分析的角度來看，從秩序出現、形成和確立的歷史演進的可能性來看，而不是從我作為普通人一員同樣渴求秩序的意欲來看，20世紀中國的法治並不存在一個"滯後"的問題。我的這一論斷並不是否認法治的必要和迫切，不反對各種法治建設的努力，也不否認具體的、地方性的法律制度與社會變革之間的互動關係；我想強調的只是，作為一個現代社會的法治(而不是局部的和暫時的有序)只有在這個社會經濟、政治和文化轉型並大致形成了秩序的基礎上才有可能。法律本身並不能創造秩序，而是秩序創造法律。
也正是在這一點上，前面提到的20世紀中國社會的巨大變化也許可以說為中國社會現代法治的最終確立奠定了最深厚的基礎(儘管一個人最應當小心下斷言的就是當下的歷史)。沒有這個社會的根本轉變，談法治就將是對舊秩序的維護；沒有這個根本轉變，任何字面上先進的法律、法令和制度安排都將只是一紙空文；沒有這個根本轉變，主要依靠國家強制力建立的"法治"和秩序都將是不穩固的；沒有這個根本轉變，已經進入了世界性的現代化之中的中國人也不會以他們的行動--而不僅僅是語詞--參與秩序的，因此也是法治的，"建設"。
但是，細心的讀者可能會注意我在作出這一斷言時用了"也許"二字。這並不是模稜兩可，而是因為這種對當下之歷史的斷言太容易出問題了。事實上，這一判斷是無法進行論辯的，無法訴諸於任何東西來論證這一判斷是否正確。我無法給出確定無疑的理由說，我的確信不是對自已的願望的一種正當化。在這個意義上，先知是不存在的，先知是當人們偶爾回頭一瞥時的一個構建。然而，更重要的是，昔日的歷史僅僅構成一個指向，而現實是開放性的，不具有必定性。因此，中國社會的秩序形成，中國法治的確立，並不會像詩人所言"大步向我們走來"。我們面臨著許多20世紀中國法治的許多悖論，而且這些悖論並不會由於我們在思想觀念上重視了"法治"，強調了"依法治國"，強調了有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究"，或者是作了一些可以數量化的"法治"工作就會消解。
法治話語的流行反映的是對秩序的渴求。然而，秩序的真正形成是整個民族的事業，必須從人們的社會生活中通過反覆博弈而發生的合作(廣義的)中發生，因此是一個歷史的演進過程。秩序需要制定法以及與之相伴的有關機關的實踐，特別是在城市地區和經濟活動中；但在許多情況下，制定法和國家的活動甚至並非保持社會秩序之中要。由於人們事實上總是擁有多種可供選擇的解決糾紛、進行合作和維持秩序的手段(協商、調解、自助、疏遠甚至威脅等)，由於獲得法律救助需要高昂的信息費用(法律太多，無法瞭解)，由於律師費用、律師分佈狀況以及人們對普遍對於律師的不信任(各國均如此，並歷來如此)，以及政府受人力、財力的限制而不可能向社會提供足夠並且"對路"的法律的公共產品，58制定法事實上對社會秩序的影響並不如同法學家想像得那麼大，有時甚至是毫無影響；即使在最好的情況下，它也僅僅是促進人們合作的一種機制。因此，當人們渴求秩序、呼喚法治之際，立法者和法學家的眼光也許應當超出我們今天已習慣稱之為"法律"的那些文本以及與之相伴隨的國家的活動，而看到、關注並研究任何社會中總是存在且並不缺乏的那些促成人們合作、遵守規則的條件，那才是一個社會的秩序的真正基礎。"法律制定者如果對那些會促成非正式合作的社會條件缺乏眼力(unappreciative)，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界"；當然，這句話的主語後面也許還應添上法學家。
1997年6月－8月於北大蔚秀園
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