沒有任何制度有可能建立在愛之上。--尼采
一
在當下的城裡人，特別是受過一些教育的人看來，結婚基本是、並因此也應當是男女雙方之間個人感情上的事。男女相愛了，然後就結婚了；似乎是，基於性的愛情引發了個體的結合，也就引出了作為制度的婚姻。他們又從此反推，婚姻制度也就應當以愛情為基礎。2沒有愛情的婚姻是不道德的婚姻，3這句恩格斯的話，往往成為論戰者的一個屢試不爽的武器。
理想狀態的婚姻當然是感情、性和婚姻的統一，這是許多愛戀中的男女的夢寐以求。但是，如果要睜眼看一看，就可以發現，愛情和婚姻在現實生活中似乎總是不能統一。最極端但仍然流行的表述就是「婚姻是愛情的墳墓」，兩者簡直是不共戴天了。
而且，認真想一下，就會發現，如果純粹是兩個人之間的私事，那麼無論是感情還是性都根本無需婚姻這種法律的或習俗的制度認可。如果僅僅是情感，無論婚前的「求之不得，輾轉反側」還是婚後的「恨不相逢未嫁時」，都無人譴責；相反，倒是常常得到人們的同情、欣賞甚至是讚美。這些古詩的流傳，而沒有被「封建社會」封殺就是一個明證。即使是性，無論是婚前性還是婚外性，在任何社會都不少見，以致於大觀園裡「大約只有兩個石頭獅子是乾淨的」。當然，婚姻外的性活動，往往會受到社會的譴責、干預和壓制，但主要是因為這些性行為可能殃及或波及他人（經濟學上稱之為「外在性」），例如「始亂終棄」，例如「夫妻反目」等等。如果沒有其他外溢的後果（這一點很重要），我想是沒有哪個社會會以法律來干預的。事實上，這些問題在諸多國家的法律上都是「不告不理的」，並且也只有相關的人（而不是任何其他人）告了才受理。一個更明顯的證據則是，如今，無論在西方還是東方，同居都比以前更為常見，4沒有婚姻並沒有限制這些同居男女之間情感和性的交往和獲得。因此，我們沒有理由認為，作為制度的婚姻是為了滿足性、滿足異性間感情的需要。
如果一定要叫真，婚姻制度之建立從一開始反倒可能是為了限制和規制人的性衝動和異性間的感情。即使是「婚姻自由」這條現代婚姻制度的最基本原則，也不例外。首先，這條原則要求婚姻必須有男女雙方的同意，這就是對情感的一種限制，一種規制。這一原則宣告社會拒絕承認基於單方的性本能衝動或性情感而強加於另一方的性關係的合法性，並堅決反對這種性關係。其次，婚姻自由原則從來也並非獨立存在，作為其背景和支撐的還有目前絕大多數國家都採納的一夫一妻的原則。當這兩者相加時，婚姻自由就意味著至少在規範層面不允許多妻、多夫、通姦和重婚；哪怕這些行為對於有關當事人來說是兩情甚或是多情相悅，也不許可。當然，一些人會論證一夫一妻制天然合理，只有一夫一妻制才是「真正的」婚姻，因為－－恩格斯說過－－愛情從本能上是排他的。5但是恩格斯所言更可能是一種看法，強調的是一種應然，而不是「實然」。不僅至今一些阿拉伯國家仍採取的是多妻制，而且社會生物學的研究發現，至少有一些人（男子中更為普遍一些，但不限於男子）有可能同時愛著（可能愛的方式和方面不同）幾個人，並且只要有機會且沒有其他後果，都願意與之發生性的關係。克林頓未必是因為厭倦了希拉裡才同萊溫斯基或其它女子發生了「緋聞」吧。我們生活中也常常出現的「腳蹋兩隻船」，或「挑花了眼」乃至目前流行的「喜新不厭舊」的情況，這都表明，從生物性上看，至少有些人是可能同時真心愛幾個人的。「老婆是別人的好」這句「話粗理不粗」的俗話就概括了相當普遍的一種社會現象。「非你不娶，非你不嫁」的話從來只是都是部分戀人（特別是初戀者）的語言，真正付之實踐的人很少；而且實踐了，也往往會被人們視為「一棵樹上吊死」。然而，這種性的或基於性的感情衝動，在一夫一妻制下的婚姻自由中都受到了限制和規制。只是，我們常常會忽視這些相當普遍的現象，習慣於把書本上的「應然」當作「自然」；於是，「自由」變成了一種舌尖上的概念，我們很容易忘記作為制度化的自由的另一側面從來就是訓誡。6
也許有人會說，恰恰是有了這種規制或限制，才更好地滿足人們的性和性情感的需要。也許如此。但是這個「人們」是誰？恐怕是希拉裡（們），而不會是克林頓（們）吧？而且，從廣泛流傳並因此顯示其頗得人心的「婚姻是愛情的墳墓」以及「少年夫妻（性）老來伴（朋友）」的說法，都表明愛情、性與婚姻並不相等。性愛往往導致婚姻，但婚姻的成立，並之所以成為一種「社會」制度，成為一種「文化」的組成部分，之所以得以維繫，卻不僅僅是性和愛情，也不僅僅是為了性和愛情。假定兩情久長確實不在朝朝暮暮的婚姻，那麼為什麼社會又總是要有朝暮相守的婚姻？看來秦觀的問題可以深追下去。作為一種制度，婚姻勢必還有更重要的、至少也是與滿足性需求同樣重要的社會功能。
二。
最重要的功能之一，特別是在工業化之前的社會或社區中，就是費孝通先生在《生育制度》中曾給予詳細分析討論的生育功能，特別是「育」的功能。7
生育衝動是一種自然本能，但是人類要完成這一由基因注定的歷史使命時，卻不能僅僅憑著性本能。從一個受精卵到一個可以獨立謀生的人，至少需要10年以上的時間。在這期間，如果沒有其自身之外的他人的支持和養育，這個小生命隨時都可能夭折。首先當然是孕期的養育；但即使是孩子出生之後，也需要人養育。從可能性上看，出生之前或之後的養育並不必須由父母共同提供（例如借腹懷孕和領養）。但一般說來，父母可能是最合適的並且他們也是最有動力養育這個孩子的人。因為從生物學上看，每個生命都「希望」自己的基因能夠更多的傳播開來、存活下去（因此，常見的男子「花心」，女子的「癡心」似乎都可以從這一點來解釋），因此，一般說來，父母都更關心承繼了自己基因的孩子，養育的動力也更大。「兒子是自己的好」，這句俗語就概括了作為生物的人類的另一個普遍的特徵；而各國民間長期以來普遍流傳的那種邪惡的「繼母」或「繼父」的形象，例如，白雪公主和「小白菜，地裡黃」，恐怕也由此得到了生物學的解釋（儘管這一解釋並不完整）。
不僅如此，以這種生物基因聯繫作為基礎來分配養育後代的責任，也是大致公平、便利和有效率的。所謂公平，首先是從總體上看，由於生育能力和生活環境的限制，每個父母實際養育的孩子數量一般不會太懸殊，因此每個父母都要分擔大致相當的養育孩子的責任。人類物種遺傳的任務不僅被分擔了，而且還保持了生物基因的多樣性，防止了因基因單一而可能引出的在意外的疾病或災難中種族滅絕巨大風險。公平的第二方面是從個體上來看，基因得到更多遺傳（即有更多子女）的父母，必須承擔起更多的養育責任，他們在生物學上的更大收益要求他們履行更多的養育責任才能實現，因此，「權利」「義務」兩者大致對等。以這種生物性聯繫來分配養育責任相對說來也比較方便。試想如果不是以這種方式，而是以其它方式，例如讓一個機構來決定養育責任的分配，可能就會發生很多的糾紛和爭議。人們可能都會爭著要養育那些相對健康、漂亮、省事的孩子，而不願養那些病弱甚或有先天殘疾的孩子。這種責任分配因此也是有效率的。當然，效率也來自「產權」的明確，這使得父母更有激勵來養育好自己的（包括以其它方式收養的）孩子。
這種責任的分配至少在一定的歷史階段也適用於作為母親的女性。在農耕和狩獵社會中，婦女的生理特點使得她在懷孕和哺乳期間難以與其他人在同一起跑線上進行生存競爭，她們會行動不便，容易受到傷害，因此需要他人的保護和支持。但是這個「他人」是誰，如何在茫茫人海中標記出這個「他人」？血緣關係當然可以作為一個標記系統，父母兄弟姊妹也的確常常提供了支持和保護（部分原因是他們分享了共同的基因）。但是父母也許太年長（特別是在生命預期只有30－40歲左右的古代），或者有自己的其他孩子要保護，並且他們自己還要生存；兄弟往往有或即將有自己的妻子或孩子要保護；而姊妹也許面臨著與這位婦女同樣的問題。因此，也許（並不必然，因此有了摩梭人的婚姻制度）需要到血緣關係之外發現可能的並可靠的支持者。似乎只有那位使她受孕的男子才是合適且更有能力的保護者和支持者。這不僅因為這樣標記更為簡便，而且也因為這位男子一般說來要比其他男子更有利益驅動來努力保護和支持這位女子－－畢竟自己的基因將通過這位女子得以流傳下去。也許正是由於尋求這種支持和保護，我們也就可以理解，為什麼婦女選擇配偶，一般不像男子那麼注重相貌和「貞潔」，而趨於更重視身高、健壯、財產以及現代社會的學歷、地位等一般說來大致代表但並不必定代表了男子的保護和養育能力的東西。8「郎才/財女貌」之所以成為一種流行的世俗的理想婚姻類型，看來並不僅僅是出於一種封建意識，也同樣是有一定的生物學作基礎的。9
因此，從個體上看，結婚似乎是個人的選擇，是性成熟的結果，是感情發展的自然；但是，從宏觀上看，婚姻作為一種制度是為了回答社會生活中的這些問題而發展起來的。它源生於性，也借助了性，但如同毛毛蟲蛻化為花蝴蝶一樣，它發展成為分配生育的社會責任、保證人類物種繁衍的一種方式，成為一種同人類的生存環境有內在結構性關係的制度。10從這一角度看，我們無法不讚歎這種以人的生物性因素為基礎的、從人類並非有意的活動中生發出來的自然秩序！
三。
但是，也恰恰從這裡開始，我們看到了制度化的婚姻與性愛分離的基點。婚姻不再僅僅是為了性愛，而是一種為了生育的「合夥」，一種男女雙方借助於自己在生育上的比較優勢而建立的共同投資。11當然，還不僅如此，婚姻還有其它的社會功能。至少在傳統的農耕社會中，婚姻也是建立一個基本生產單位的方式。通過男女分工，婚姻不僅使得家內家外各種福利的生產都獲得一種可能的規模效益，而且具有互補性。12對於夫妻雙方來說，婚姻也還是經由生育而進行了一種長期投資，同時也是一種相互的保障。因為養育孩子，在傳統的農耕社會，對於父母來說從來都是一種養老保險和醫療保險。「養兒防老」這句俗話，概括了農耕社會中多少代人的經驗，而「老來喪子」更是被中國古人沉痛地概括為人生三大不幸之一。13對於夫妻雙方來看，在性和愛情之外也有其他。夫妻到了老年，性已經從生活中完全消褪了，以前各方面矛盾頗多甚至鬧過離婚的夫妻如今也會相濡以沫，關係更為融洽，一片「夕陽紅」了。這種相互的安慰和照顧往往是其他任何人都無法替代的。例如在今天中國的城市生活中，由於流動性的增加，子女天南海北，不再可能兒孫滿堂，兒女作為養老保險的功能減弱了，這種老來伴的功能就更增加了。而這些已經是沒有性的關係或沒有基於性之愛情的關係仍然是婚姻。如果如同當今許多城裡人理解的那樣，婚姻制度僅僅是為了性基礎上的兩情相悅，或者把性視為婚姻法力求保護和促進的最重要的社會福利，那麼我們的婚姻法就有充分理由不僅應允許而且要大力鼓勵男子在妻子老珠黃後離婚另娶或納妾，因為就生理上看，一般說來，男子的性慾持續的年份更為長久。
從歷史上看，情況恰恰相反。在中世紀歐洲基督教社會曾長期禁止離婚，甚至是婦女不能生育時也不例外；14在古代中國，儘管允許丈夫以諸如無子、淫亂等七個理由離異妻子(「七出」)，但除了「和離」即今天的協議離婚外，「三不去」規定以及對「七出」作出的解釋實際基本禁止了男子離異妻子。15如果不是抽像地堅持離婚自由原則，也不是用今天的語境替代昨天的語境，那麼，這種禁止或嚴格限制離婚的婚姻制度在當時恰恰是人道的、合理的、正當的。因為在一個生產生活資料都主要要通過體力獲得，並因此大多由男子佔有和支配的社會中，在一個沒有現代社會保障體系或強有力的法律干預來保障離婚後的贍養得以切實實現的社會中，如果允許隨意離婚，事實上會把一大批年老色衰的壯年、老年婦女推向經濟上的絕境。因此，恰恰是這種禁止和限制，在總體上並在一定程度上保護了婦女的權益。例如「三不去」規定，同更三年喪不允許離異妻子，是因為妻子幫助丈夫渡過了家中失去勞動力的這一段最艱難的時期；丈夫先貧困後富貴不允許離異妻子，是因為這種富貴是妻子參與共同創造的；妻子「無所歸」時也不准許離異妻子，這是為了避免妻子流落街頭。又如，法律解釋所謂「無子」休妻，妻子必須是50歲以上仍然無子，16而在平均生命預期不會超過50歲的時代，17妻子50歲時其父母幾乎都已去世（因此屬「無所歸」）或其公婆已經去世（因此屬「同更三年喪」），也就可以「三不去」了；此外，法律還規定妻子可以收養兒子，因此也可以「不去」。當然，這種不許離婚對於特定個體婦女的保護未必總是很好，也並非總是有效。肯定有一些婦女恰恰因為禁止離婚受到冷遇、羞辱、虐待、迫害。但是，允許離婚也許對婦女更糟，更為殘酷。對於絕大多數婦女來說，也許生存是第一位的。因此，在當時的條件下，兩種制度相比，也許禁止離婚的婚姻制度對於大多數婦女更可能是一種最低的社會保障，而主要不是或至少不總是一種壓迫。18
但是，上面所作分析的一個前提假定是婦女是弱者，需要保護。這個假定當然可以質疑，並肯定會受到激進的女權者的批評。但是，有意義的質疑，必須是基於特定的社會環境來質疑。我並不一般地認為女性是弱者，更不認為她們在智力上要弱於男子。我只是說，在農耕社會或狩獵社會中，在冷兵器戰事頻繁的年代中，換言之，在一個主要依靠人力的社會中，女性相對於男子來說，由於她們的生理特點，在生存競爭中處於不利地位。即使如此，這也只是一般而言，我也不排除有些女子在身高和體力上甚至優於有些男子（例如鄭海霞就高於、壯過絕大多數男子）。正是由於女性在自然生理屬性的這些方面（而不是所有方面）的特點（而並非弱點），使得男子在社會中佔據了主要的生產和生活資料，男性的生理特點逐漸制度化成為一種社會地位上的優勢。但是，這反映出來的恰恰是，一個社會的生產力發展水平和生產方式，而並非婚姻是否自由的原則或理念，是影響甚至是決定該社會婚姻形態一個基本的儘管不是唯一的因素。如果從這個角度看，我們才看到婚姻制度的建立以及它與性、感情在歷史上的分離是有意義的，這不是一種男性的陰謀，更不是因為當時人們的愚昧。只有這樣，我們才有可能用歷史的眼光語境化的理解先前婚姻制度的優劣利弊，而不是從今天的自我道德優越的眼光審視歷史，把複雜的歷史問題作一種道德化的處理。而也正是從這種眼光，我們才可能真正理解「時代不同了，男女都一樣」，並且把重音放在「時代」二字上。男女都一樣的基本條件並不是我們有了一種新的、自認為更公正的觀念，而首先是因為時代變化了。
四。
這個時代確實有了很大的變化。工業生產使得大量婦女可以進入工廠，她們至少在許多工作崗位上可以毫不遜色的、甚至更為出色的創造財富，避孕的簡便和醫療的進步已使得婦女不再會為頻繁的生育或懷孕所累，小家庭，市場對勞動力的需求，家務勞動的社會化以及家務勞動的電氣化，教育的普及，知識經濟的發展，社會交往和流動的增加，以及由此帶來的各種選擇和再選擇機會（包括配偶之選擇）的增加。所有這一切都在一定程度上重新塑造著婦女和婦女的命運，在一定程度上改變了因婦女體力弱這種自然屬性而產生的在社會生活中的被壓迫和剝削的命運，並進而影響了婚姻中的男女關係。19在現代社會，就總體而言，養育問題對於個人來說已經不像在傳統社會中那麼重要了，社會可以承擔並且也已經承擔起許多先前由父母承擔的養育孩子的責任。20同時，由於社會保險、福利制度的建立，由於人員的高度流動，「養兒防老」在許多國家已經成為明日黃花，社會也已經更多承擔起老年人贍養的責任。因此，除了生物性本能以及文化傳統，父母已經由於沒有往昔的收益而缺乏生育孩子的動力（DINK家庭的在城市中日益增多，就是一個明證），而且由於女性的工作機會增多，生育孩子的機會成本也使得她們在生育上更為「理性」（婦女生育率與一個她們的就業程度、特別是收入高低大致成反比）。21由此，近代以來，婚姻制度發生的一些重大變化，但這並不是觀念改變或啟蒙的產物，我更傾向於認為，這是一個歷史的過程。
婚姻制度變化中，最重要的一條就是婚姻自由包括離婚自由在一些國家成為了婚姻制度的核心原則。22就趨勢來看，這種變化使得個人選擇的成分增加了，並成為主導的因素。這顯然是符合市場經濟原理的，而且也符合經濟學的原理。由於價值是主觀的，效用要用個人的偏好來衡量的；因此，結婚和離婚的自由原則上是既有利於社會財富的增加，也有利於社會福利水平的提高。23
但是，社會變化帶來的婚姻制度變化也帶來一系列問題。首先，假定一個社會還沒有完全工業化並且還不是那麼富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能以及夫妻共同投資相互保險功能發生衝突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。如果離婚時孩子年幼，孩子撫養問題就會成為一個突出的問題。當然婚姻法上規定了，即使離婚，父母雙方仍然要承擔撫養的責任。但是問題在於，養育並不僅僅是一個錢的問題，還需要情感的和其他方面的投入。單親家庭的孩子容易出問題，這在世界各國都是一個現實。而且，即使是子女撫養費達成了協議或獲得了法院判決，由於司法機關不可能成天摧要，在現代的高度流動的社會，又如何保證離婚協議得以切實執行？即使在美國，也普遍有一個「執行難」的問題。
就離婚的夫妻雙方來言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的「第三者」插足的案件中，往往是要求離婚的一方（往往是中年男子）有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。24由於生物學上的原因，人到中年，妻子已經年老色衰，而男方卻事業成就如日中天，更有「男人氣概」。這時候夫妻離異，男子不難再娶，甚至完全可以娶一個年輕的妻子（請回想前面提到「郎才/財女貌」的擇偶標準）。而人過中年的妻子往往不大可能找到一個比較合意的、年齡相當的伴侶；即使再婚，一般也都是同一個更為年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子；因此，從個體的社會生活來看，這樣的被離異的妻子往往可能永久性地失去「老來伴」。這實際上是她當年的保險投資被剝奪了。
從另一個角度來看，家庭生活中，許多妻子往往放棄或減少了個人的社會努力以養育子女、承擔家務，以其自己獨特的方式和進路對丈夫的成就和地位進行了「投資」，因此丈夫的成就和地位－－而不僅是財產－－也往往是「軍功章上，有你的一半，也有我的一半」。但到了離婚時，這些一般都不作為財產分割；而且在技術上也確實難以分割。但是，分割有困難不能成為否認它們是共同「財產」的理由；否認了，那麼離婚就實際是被離異的妻子的一種無情的剝奪和掠奪，甚至還不如「先貧困後富貴不去」的古代實踐。事實上，在美國，有經驗研究證明，無過錯離異的婦女在離異後生活水平下降的佔了70％以上，而男性生活水平提高的佔了42％，因此，「離婚法變革（指隨意離婚。－－引者）的主要經濟後果就是被離異婦女和子女的系統性貧寒化」。25另一更為徹底的研究發現在1960至1986年間，婦女的經濟福利相對於男子的經濟福利根本就沒有增加。26
而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這怎麼說也是不公道的。當然，這並不是說第三者都愛慕虛榮，一定有這種「摘桃子」的意圖。她也許確實「只是愛這個人」，是純潔的，完全沒有考慮什麼榮華富貴。但是，這種主觀反省的言辭也許是不可信的。因為社會生物學的研究發現，一個男子的魅力可能就是這些成就、地位、財富造就的，並且他最主要的財富也許恰恰是他本人所具有的才華和能力，而並非他已經擁有的錢財。只要看一看周圍，所有實際發生的浪漫的第三者插足故事幾乎全都發生在老闆、影星、教授、博士、學者、官員或其他有一定地位的人周圍。有幾個年輕美貌的姑娘插足了40、50歲左右的下崗工人的家庭並且一定非他不嫁？生物學的因素是無法從我們生活中抹去的，純潔的愛情並不排斥生物學的因素。事實上，愛情在很大程度上就是生物因素的產物，是荷爾蒙的產物。27
從社會的角度上看，如果想離就離，這在某種程度上也會造成對青年男子的性愛剝奪。一般說來，青年男子無論在錢財上還是事業、地位上都無法同成年男子相比，28因此，在競爭年輕女子青睞的配偶競爭中，青年男子往往並不居優勢，甚至會處於下風（再回想一下前面說的「郎才/財女貌」，以及近年來一些女青年對所謂「成熟男性」的偏好）。這種狀況對於社會的普遍、長遠的影響都是不能靠空談幾個原則能解決的。當然，人們可以說，年輕男子也會成熟起來，他們可以再尋找年輕女子，人類生生不息，會獲得總體的平衡。但是，這還是不能掩蓋許多問題，例如，年輕男子從年輕到成為「成熟」期間的情感和性需求問題，29優生問題30等等。
由於這種種原因，即使在現代，離婚自由也不能作極端的理解。如果說結婚自由不能理解為一方的自由，不允許一方將自己的意志強加於人，必須徵得雙方的同意，那麼，離婚自由從邏輯上講就很難理解為一方想離就離，將自己的意志強加於人。當然，社會生活並不服從邏輯，相反，邏輯倒是常常要服從社會生活。但是，即使是從社會生活來看，也不能將離婚自由作一方想離就離的理解。從經濟學分析來看，只有相關者的意思一致的決定（無論是結婚還是離婚或其他），才有可能是使相關者中至少一方的狀況得以改善而不損害另一方的帕累托最優。也正是這一原因，即使在「封建社會」中，世界各國一般都不對協議離婚表示異議31（基督教文化是一個例外，但是，這或許主要是為了防止丈夫的脅迫，因為在一個男子佔有支配地位的社會，他可以很容易讓妻子「同意」離婚），而且在許多國家手續也都更為簡單。一般說來，引起爭議的並至今沒有答案的是，一方想離而另一方不想離的情況。如果從經濟學分析，可以判斷，這種狀況下，想離的一方可以從離婚中以及此後的生活中獲益，而不想離的一方可能在離婚或此後的生活中受損。當然，這種收益和損失並非僅僅是貨幣的，有時有些損益相當個人化的，往往是別人難以客觀地予以評價的，無法適用統一的標準。
五。
如果這一分析有道理，那麼也就再一次表明，即使在現代，婚姻也不可能如同理想主義者所設想的那樣僅僅關涉性和情愛的。它一直關涉利益及其分配，在現代社會，可能尤其如此。事實上，當我訪談農村基層法院的法官時，提到這個問題，所有的法官都告訴我們，一旦夫妻到了上法庭要求離婚的階段，判斷感情是否破裂其實並不難，如果僅僅依據這一點判決很容易；難的是，離婚所涉及的利益的分析，財產問題，孩子問題，以及被離異一方未來的生活保障問題。當然，這些問題也許並不是問題，例如，財產簡單明確，沒有孩子，雙方都有工作等等。但是這種情況比較少，而且由於利益關係簡單明確，即使要離婚，也很容易協議離婚，或者調解離婚。
因此，如果一個婚姻制度要能夠真正堅持離婚自由的原則，問題就不僅在於在法律中寫入「離婚自由」的字樣。重要的，在我目前看來，一是社會中首先要逐漸形成建立一種養育孩子的制度，能夠替代先前夫妻共同撫養子女的功能，而不能把離婚變成強加給被離異婦女的負擔。這種制度可以是一種高保障的社會福利體系（例如在瑞典），32也可以是主要依靠法院體系判決執行（例如在美國以及當代中國）。但是，到目前來看，這兩種體制都是有問題的。瑞典的高福利政策要求高稅收，不僅阻滯了經濟發展，而且用官僚和計劃體制來替代市場體制來生、育孩子同樣會造成很大的浪費和無效率。33而後一種體制則要求一個龐大、強有力且有效的司法執行體系；而且即使有這樣一個體系，也難免有執行難的問題。例如，據美國官方統計，1981年度，在法院判決的或雙方協議（同樣具有法律效力）的孩子撫養費支付上，真正得到完全支付的還不到一半（46.7％），而完全不支付的佔了28.2％；在離婚贍養費上，支付狀況甚至更差，完整支付的只有43.5%，完全不支付的佔了1/3（32.6％）。34在中國，隨著可以預見的人員流動性的增加，這種執行難的問題也必定會大大增加。同時，這一體制也無法完全彌補家庭破碎的其他一些弊端，例如，美國黑人單親家庭（黑人單親家庭最多）的嬰兒死亡率甚至高於中等發達國家；並且至少有一部分研究發現，離婚對孩子的教育成長也有很大問題（毒品、犯罪以及其它問題）。35
要保證實現離婚自由另一要點也許是，要關注公正界定和分割離婚雙方在婚姻中的投入和累積起來的實在的預期利益，並且要能夠實際有效地保障這種利益，而不是簡單的禁止離婚或對第三者予以懲罰。要重新界定婚姻內的「產權」，不能如同30年以前那樣僅僅將財產限定在一些可見的物質性的財富上。在一個知識經濟和無形資產已經日益並且可能最為重要的社會中，婚姻財產的分割還僅僅局限於有形財產，顯然是一個時代的錯誤。事實上，在美國，法律經濟學的發展「已經使得請求離婚的婦女可以論辯說：丈夫的職業學位是一種（人力）資產，妻子對這一資產有所貢獻，並應當承認在她這一資產中有一份利益。」36而在這一方面，我們的法律由於種種原因，技術上的、人力和財力上的原因，有重大欠缺。我們的法律規定了婚姻期間夫妻獲得的財產均為共同財產，平均分割。但是，我們往往將財產僅僅限定為物質財富，而忽視其他類型的特別是無形的、可再生的財富。而且，即使有了雙方都可以接受的判決或協議，也經常由於執行問題而往往無法落實。如果修改婚姻法不考慮這類問題，不考慮如何在司法技術實際處理這些問題，而僅僅是高唱「離婚自由」的原則，那麼或者是造成對弱者的系統性剝奪，或者是由於種種制約（例如被離異婦女以自殺相威脅，或者社會輿論的過分干預）而離婚自由實際無法得到落實。
六。
必須指出，我們許多法學家或知識者的思維習慣從五四之後似乎有了一個定式，認為離婚越是自由，社會就越進步，人們獲得的幸福就越多。37其實，如果僅僅從原則上也就是從制度上分析來看，我們很難說，離婚麻煩或容易究竟是利大還是弊大。同樣是西方發達國家，其中有離婚非常自由的（例如美國的某些州），也有完全禁止離婚的（例如意大利），也有手續極其麻煩的（例如比利時，離婚耗時10年以上）。38在中國各地的實際離婚率也並不相同，例如新疆的離婚率甚至比北京和上海還高。39我們無法說，美國人的婚姻就一定更為幸福一些，而意大利人的婚姻比中國人更悲慘。或者說，新疆人的婚姻比北京人的婚姻質量更高。離婚的發生是諸多社會因素（例如人員的流動性等等）的產物，而並不僅僅是情感的因素。
任何婚姻制度總是有利有弊的。如果嚴格禁止離婚，往往會使得人們在真正決定結婚（而不是發生性關係）時格外慎重，因為他或她進入的是一個「一錘子買賣」。一旦進入了婚姻，他/她也會因為別無選擇，從而有動力注意盡可能保持良好的關係，較少見異思遷；這就是「置之死地而後生」的道理。不准離婚也會使得人們在家庭生活中加大投入更為安全，因為他/她事先得到了一種保障，自己的投入不會某一天因離婚而被剝奪，或被某個不速之客的插足而喪失。學者的研究發現，正是這種事前的堅定承諾，不僅有利於後代的養育，而且會提高社會的總體的生活福利水平，40儘管這裡投入的未必是貨幣，而可能只是一種關切。
而如果離婚過於自由，且是一方想離就離，那麼有誰還會對婚姻當回事呢？結婚草率必然增多。而草率結婚又勢必導致婚姻更容易破裂。這就像一個可以由單方隨意撤出的合夥一樣，沒有哪個合夥者會在這種投入回報不確定且無法律保障的經營中全力投入的。結果可能是，夫妻都不會在家庭生活中大膽投入，包括財力的和情感的投入，相互之間會總是提防著，總是擔心自己的投入會不會被某個第三者的不期而至而被剝奪。這等於從一開始就在夫妻的密切關係中砸進了一個楔子，反倒造就了本來是在禁止離婚制度下的婚姻中可能出現的、而又是離婚自由原則意圖避免的那種同床異夢的可能。更極端的情況是，如果離婚非常自由，那麼結婚的允諾完全可能成為騙取性滿足的一種手段。
當然，這並不是說禁止離婚更好。禁止離婚同樣會有巨大的副作用。它有可能進一步加劇社會中婚姻與性、愛情的全面分離，甚至可能使家庭生活成為「人間地獄」。人們會因此畏懼婚姻，會普遍推遲婚齡。推遲婚齡也許會減少生育，但並不必然意味著性關係的減少。人們還是會通過其它方式，繞過婚姻制度來獲得性的滿足。因此可能出現更為普遍的婚前性行為，人們甚至會選擇以同居替代婚姻，從而使婚姻成為字面的制度，或者使得社會中的實際的婚姻制度多樣化。而在婚後，即使有法律的制裁和社會的譴責，也難免會有更為普遍的通姦現象。41而通姦現象的普遍，不僅實際造成了男子對子女不承擔撫養責任，而且會使更多男子不情願承擔撫養儘管婚姻內出生但可能是也可能不是他的子女。
因此，這一分析還顯示了更重要的一點，即作為一種制約條件，當其它變量持衡，婚姻制度的原則規定從長遠來看對總的離婚率實際上並不會有什麼影響，42因為它無法強迫人們必須如何對待婚姻、性和情感，而只是通過激勵因素的改變而影響或引導一個社會中人們在其他方面的普遍行為方式。人們完全可能以各種方式繞過婚姻，例如同居。如果這一點是對的，那麼過分強調一個原則對於離婚的重要性，就難免有知識分子自我看重的因素以及法律萬能的觀念在作怪。我們應當更多考慮的，倒應當是因離婚原則的變化可能引出的人們在其他方面行為方式改變帶來的後果，這種改變哪怕很小，都可能產生超越婚姻制度之外的巨大的、廣泛的、長遠的社會影響。此外，我們還必須看到，由於制度強調穩定性、統一性而個人感情生活的容易流變以及多樣性，這兩者之間總是有矛盾。因此，即使是一個總體上良好的婚姻制度，它也不能保證具體婚姻的幸福。制度畢竟不能取代每個個體在具體婚姻中的責任和為此而必須作出的付出。
七。
也許正是這種作為制度的現代婚姻兩難才使得現代人往往陷於困境，乃至有了「不談愛情」、「懶得離婚」（借用兩部小說的題名）的現象。但是，我想說的，並不是要告知人們要慎重對待個人的婚姻。作為一個法學家，我想說的首先是社會生活的複雜性，婚姻制度所涉及問題的廣泛性，以及制度設計的未可確定的預期性。我們必須明白婚姻制度關注的並不是某一對相愛的戀人或反目的夫妻的婚姻將如何處理，而是討論一個將在中國這個「政治、經濟、文化發展不平衡的大國」普遍實施且應當得到人們普遍接受的制度。因此，就很難有一種絕對意義上的更好的制度，儘管一個制度的1％的弊端對於某個個體來說有可能是100％的弊端。
因此，第二，我們關於婚姻法的討論就不能停留在道德化、直覺化的評判，甚至變成對原則的意蒂牢結化的爭論。我們應當更多考慮當代自然科學和社會科學的研究成果，考慮到一切可能後果。我們不能從尼采一貫批判的那個虛構「無知無慾的」個體出發來討論問題，忘記了我們在很大程度上仍然受制於人的生物性，我們也無法徹底擺脫我們社會的物質生活條件，一句話，我們無法擺脫我們得以成為現在這個樣的那個「存在」。不能僅僅憑著我們的荷爾蒙激勵出來的感覺，憑著已經在某種程度意蒂牢結化的「愛情婚姻」觀念，憑著一些煽情的或浪漫化的文學故事，憑著本來是同一定條件相聯繫但為了表述便利而抽像了的法律概念原則來設計婚姻制度。同時，法律制度總是要求能夠精細操作，而不能只是用諸如「夫妻有相互忠誠的義務」這樣的很難操作或者操作起來容易出紕漏的道德話語構建一些應然要求。
第三，我們在考慮中國的婚姻制度之際，也許還要對中國在市場經濟條件下，社會總體的發展趨勢作出一個判斷。中國目前城市地區的婦女獨立，在我看來，是中國過去30年計劃經濟條件下社會福利體制的一個產物。我不敢說，隨著市場經濟發展，這種福利會消失；但是從目前的種種跡象來看，例如婦女就業難、特別是下崗再就業難，我覺得很有可能這種福利條件即使在城市也會逐步減少；因此，婦女有可能在經濟上、事業上處於一種相對不利的地位，她們對於男子的經濟依賴有可能被迫增加。因此，我們的婚姻家庭法、離婚制度對這些可能發生的但未必一定發生的因素必須有所準備。堅持離婚感情破裂原則，而不是採取一方想離就離的原則，或許是對婦女權益的一種更好保護，至少在一定程度上，會使得她們在離婚「侃價」上會處於一種相對有利的地位。
第四，我們必須看到，目前參加這一關於離婚原則討論的人大都是知識分子，這意味著他/她們有著相對比較高、比較穩定、比較有保障的社會地位和收入。43我們這些人，無論男女，都往往更多強調人格尊嚴、自由、獨立，但這在很大程度上並非如同我們自己設想的那樣是因為我們有了新的觀念和思想，而是由我們已經擁有的社會、經濟地位保證、支撐，甚至是要求的。但是，並非所有可能離婚的男女都具有如同我們這些人同樣的社會保障以及相應的那種自主性。因此，當我們似乎是在以社會利益為重討論問題時，我們的社會位置也許會使我們的視野有所遮蔽，常常以自身作為範本來討論社會問題，而沒有能夠更多地從普通人的視角來看問題。我們的存在限制了我們。與這一點相關的是，我發現，參與這一討論的幾乎都是中青年，都是性慾正在當年的人。44因此，我們很容易將性和基於性的感情當成是婚姻的主要甚至唯一的東西，而忘記那些已經基本沒有性但相濡以沫的老年夫妻。當然，我並不想在此扮演一個「大眾」的代言人，以獲取道德的優越，不像那些以「網民」調查代表「大眾」呼聲的人。事實上，我們每個人最終都只能從自己的感受出發，我們無法真正體會其它人的感受和判斷，我們不能也無法代表他人發言。但是，我們還是在這個社會中，我們至少可以傾聽和感受。因此，如果不是過分脫離實際，那麼我們就應當留心一下社會中人們以自己的日常行為對這類問題作出的「投票」，想一想並試圖理解為什麼社會上普通人往往會更多譴責「陳世美」現象，譴責的究竟是什麼，為什麼嘲弄「男人有錢就變壞，女人變壞就有錢」。儘管其中肯定有許多是人云亦云，許多發言人未必瞭解具體的那個腳趾頭對於鞋的感受；但是，如果我們沒有一顆平常人的心，沒有一種起碼的傾聽的願望，而總是從基於我們的位置而接受的永遠正確的原則出發，也許我們關於婚姻和離婚原則的討論就變成了關於我們個人的理想婚姻的討論，而不是關於中國絕大多數人可能採納的婚姻制度的討論了。
也許，我們需要有一種更為務實、更為冷靜有時也許會被人認為有點「冷酷」的眼光來看待性、愛情、婚姻和家庭。
1998年10月5日初稿，10月28日二稿於北大蔚秀園
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