--對幾種法律文本解釋方法的追問
三、法意解釋和目的性解釋
為彌補文義或平義解釋方法之難題，許多學者提出了所謂的法意解釋或原意解釋。即"探求立法者或准立法者於制定法律時所作的價值判斷及其所欲實現的目的，以推知立法者的意思。"23在這個意義上，法意解釋也還可以包括目的性解釋，因為一個立法的目的，往往就是立法意圖的構成部分。但是，習慣認為目的解釋不同於法意解釋，其區別大致有以下兩點。其一是，目的可以基於對原意的考察，也可以是今天讀者的構建，而一般說來，法意解釋拒絕構建的說法(儘管事實上，法意解釋必然也是構建的)。其二是，目的性解釋從根本上是向前看的，強調為適應未來而解釋法律，強調法條現時所具有的合理含義，而法意解釋是向後看的，強調的是忠實於過去，即立法者立法時的意圖。24
無論是法意解釋還是目的性解釋，一旦確定了立法的原旨或法條的目的，在某種層面上，對法律解釋確有很大幫助，至少有助於解決平義解釋中的某些難題。例如，番茄究竟是否屬於立法者意欲禁止之列的水果或是不屬於其意欲禁止之列的蔬菜。它也有助於確定在什麼時候，法律的語詞應當作擴大或狹義解釋，什麼時候一種解釋會成為"當然"解釋。例如，只有理解了公園禁止採摘花果的目的是為了保護公園的植物，那麼禁止砍伐樹木才可能成為"當然"的解釋。此外，從政治學的角度來看，原意解釋在邏輯上也更符合近代社會的政治哲學對法官的角色定位——實施立法者的意圖，而不是按照自己的平義理解來實施(修正、甚至篡改)法律。因此，法意解釋、目的性解釋也一直很受學者、法官的青睞，是司法解釋之合法性之根據。
然而，原意解釋和目的性解釋同樣存在許多無法解決的問題，並不像人們乍看起來那麼有效和有力。在此，我們暫且不討論這些解釋實際上將不可避免地涉及到的語境解釋問題，而僅僅考察在發現原意或目的的過程中可能存在的問題。
首先提出的一個問題是，一個法律或一個法條究竟有沒有一個貫穿始終的原意或目的。人們一般都假定一個法律文本總有一個貫穿始終的原意和目的，並將之作為理所當然的理解和解釋的出發點。但是，一個法律的制定往往不是某個人的意圖的產物。用流行而語言說，法律是上升為國家意志的統治階級的意志的體現；而用經驗性的話語說，在現代，絕大多數法律都是一個由許多人組成的立法機關或法律制定機構的產物。因此，一個現實的問題是：在什麼意義上，我們可以說，這些立法者分享了共同的意圖？25
經常的情況是，立法時，立法者們對一個問題以及如何處理這個問題的法律措施及措詞往往有不同的看法，有時甚至是看法針鋒相對。但在最後形成的法律文本之中，這些問題都似乎消失了，"雙方取得了一致意見"，是常用的語言。而仔細想一想，這些不同觀點其實往往沒有解決。法律或條約得以通過，有時是因為衝突雙方使用了一些具有涵蓋力的語言掩蓋了其分歧，26有時，則是衝突各方作出妥協，還有時，法律文本中則同時採納了一些在一定層面上看是宗旨各異的條款。例如，美國的一些反對種族歧視民權立法中常常夾入了一些不允許實施積極補償的法律條款。因此，我們很難確定這些立法或法條究竟反映了什麼樣的立法意圖，是反對種族歧視的立法者的，還是反對實施積極補償的立法者的意圖？當然，我們也許可以說反映的是"有節制的反對種族歧視"這樣一種意圖。但是問題在於這種所謂的"原意"已經是我們的解說，是我們基於文本中表現出來的諸多似乎不一致27的條款而作出的解說；如果說這就是"立法意圖"的話，那麼這種立法意圖既非主張反種族歧視的立法者的意圖，也非其對手的意圖，而是我們認定的立法者的意圖了。當然，我們並非完全不能接受這一結論。28但是，這樣一來，在法律解釋中，真正重要的是我們的認定的那個意圖；同時，在什麼意義上我們還能說這個法律文本的意圖是立法者的意圖，而不是我們希望立法者具有的意圖呢？
即使假定一個立法機關是一個立法者，有一個統一的意圖，我們還必須注意，許多(並非一切)法律文本與一般的文學文本並不相同。絕大多數文學作品都只有一個作者，且往往是一次性完成的，29而很多法律都是由眾多作者逐漸完成的，例如普通法的許多原則，例如美國憲法以及它的修正案。這許許多多作者並不生活在同一社會或時代，所面臨的問題也都不同，因此也不分享共同的目標或價值。正如美國學者在談論美國憲法時所指出的，美國憲法是一個由許多不同時代的有不同價值的學者、法官、政治家、律師共同構建的大廈(然而，這是一個很可疑的隱喻，有可能使人在不經意時就接受了美國憲法是一個事先有整體設計的假設，並將之作為討論問題的出發點)。當美國人在實施憲法的時候，那麼他們所追求的又是誰的原意？是1787年的憲法創製者，還是第14憲法修正案的創製者？或者乾脆，到底有沒有原意？也許這個原意不過是今天實施憲法者對這個為一些人認為是雜亂無章而另一些人認為內部統一(為什麼要說內部統一，又是一個迷惑人的說法)的許多文本的一個構造！這樣一來，"人最後在事物中找出的東西，只不過是他自己曾經塞入事物的東西……"。30而一旦承認這一點，那麼整個近代以來，關於國家的主權學說，立法、司法、行政三權分立的學說都變成了一個泥足巨人。
即使假定，只有一個作者，也只有一個完整的原意，解釋也仍然面臨如何發現作者原意或目的許多問題。首先，我們必須假定作者可以將其全部意圖完整地通過法律的語言表述出來，並且沒有任何語言上的失誤。這個假定在某些情況下可能成立，但在多數情況下可能不成立。且不說因種種原因法律文本出現明顯錯誤並不罕見，31而且，人類自古以來就有"書不盡言，言不盡意"、"意之所隨，不可盡言"的問題。32
我們還是以美國憲法的規定為例。人們可以聲稱，儘管美國憲法在文字上是說國會有權建立陸軍和海軍，而實際上當初立法者的意圖就是用它來是指武裝力量；因此，今天人們將陸軍和海軍理解為武裝力量是對立法者意圖的真正遵循。還有人會提出，立法者制定這一條款的是為了保衛國家，為了實現這一目的，因此"陸軍和海軍"應當理解為"武裝力量"。是的，我同意這種理解，而且幾乎所有的美國法官、律師都是這樣理解的。但是為什麼可以並應當這樣理解呢？事實上，我們看到的文字只是"陸軍和海軍"，而不是"武裝力量"。如果立法者當初心目中想的就是"武裝力量"的話，並且，如同人們通常假定的那樣，寫入法律的語言都是經仔細斟酌的精確表達的話，那麼為什麼美國憲法的創製者們不用他們所意圖的、更精確的詞語來表述他們的思想？33正如前所分析所顯示的，只有在可以確定目的的情況下，我們才可能有把握地說哪個語詞更精確，而我們現在的問題恰恰是難以確定其目的。這是一個解釋學上所謂的惡循環。
當然，種種詞不達意或出錯的問題也許在立法中並不多見，但這種可能是存在的，而一旦承認了這一可能，那麼我們就無法假定說，作者總是最清楚地表述了自己的意圖，並且隨之而來的對於解釋者的問題是，我們何以辨識哪個法律有或者沒有這類問題？
就算立法者的表達不成問題，也沒有匆忙中的錯誤，然而，法律解釋者常常不是直接同立法者進行對話，而是要要通過體現了立法者原意的法律文字精確重現作者的原意，問題是，這在多大可能是現實的，以什麼為精確的標準。其結果很可能如中國古語所言：「仁者見仁，智者見智"。34且不說前面提到的文字含義的流變不易為法官和律師察覺(有時甚至察覺了，也還會利用這種流變，只要這種流變的含義對法官的律師的決斷有益，這個問題我將以後討論)，其次語調、語氣、著重點也都會隨讀者不同而發生變化。例如美國憲法第一修正案寫道：國會應不制定限制言論自由的法律。這局話似乎很明白，但是如果我們將重音放在國會這兩個字上時，給人的印象就很可能是國會不能制定，似乎隱含義是其他部門可以制定。當然這種理解是荒謬的，可是我們是憑什麼感到這種解釋是荒謬的？如果拋開我們已經廣泛接受的關於現代西方社會的基本憲政理論，拋棄我們已熟悉的美國法律實踐，僅僅就字面來理解，難道這種理解不是可能的嗎，儘管不是必定的？憑什麼我們不能將重音放在"國會"上，而必須放在"不"上呢？憲法自身並沒有作出這樣明文規定。
也許，我們可以詢問立法者其立法原意和目的，如果立法者還活著的話。可是立法者"活著"又是什麼意思？是指那個頒布此法立法機關還存在，還是頒布該法的那些立法者還活著並保持著明晰的記憶？如果立法機關已經改選，這個立法機關在一種意義上還活著，可是在另一個意義上它已經死了，特別是在經過一場大的變動後，例如保守黨取代了自由黨，或保守派取代了自由派以後，這個作者還是那個作者嗎？這個立法機關還是那個立法機關嗎？我們怎麼能相信這個立法機關對該法原意的闡述就是當初那個立法機關的原意呢？35
而且，最後我們要問的問題是，為什麼作者的意圖和目的在解釋中是重要的？這種重要性是實在的，還是近代社會為了滿足我們某種需要(儘管我們不自覺)的一個建構？福柯在《什麼是作者》一文中對這個問題曾有過精細的分析。他指出，在人類知識史上，作者曾經並不是那麼重要的，重要的是作品本身，例如荷馬史詩，例如莎士比亞戲劇的作者都至今有很多爭議，甚至有些偉大作品根本沒有作者，而這並不妨礙這些作品的權威性。當然，古代社會也有些作者是重要的，例如古希臘思想家亞里士多德，但這些作者的重要性仍然在於支持作品本身的權威性，其功能類似於今天的名牌商標，即這個著作由於是某某作者寫的，因而具有更大真理性。然而，即使這時，作者的意圖仍然不是重要的。只是到了近代，作者的重要性才發生了變化，一方面出現了"作者死了"這種現象，但另一方面，作者又成了一種話語實踐的符號，在這個社會中起到人們難以察覺的作用和功能。其中重要的一點就是，人們假定一個作者的思想是一貫的，有一個內在的體系和結構，他決定了文本的結構和含義，作者被神化了。作者成為我們對文本進行比較，提煉有關特徵，確定連續性、排除某些解釋的一個工具，作者被限定為某種觀念和理論上連貫一致的領域，被視為一種問題風格的統一，成為一系列歷史事件的體現，成為一個權威的來源。儘管人們常常發現作者的矛盾，但是人們相信在作者思想中的某個層次上，在他有意識或無意識的慾望的某個層次上，必定有一個解決這些矛盾的地方，使這些互不相容的因素可以表現出互相關聯，活著圍繞著一種基本的、原生性的矛盾連貫起來。此外，一些偉大的作者還成為一種人們可以不斷回溯、重新考察，並可以改變我們對文本理解的淵源。36
在某種意義上，對法律文本的作者原意和目的的考察也是為了排斥某些解釋，接受另一些解釋。例如，只要訴諸原意，一個新的法律解釋以及——更重要的是——與之相伴的法律實踐的改變就可以得到正當化，獲得某種合法性；因此，以前的解釋則可被視為對作者原意的背叛而加以譴責並清除。37然而，我們要問，為什麼要作出這樣的假定：文本內部沒有矛盾，必定有一個統一的內在的深層的結構？在此，我將不討論這些深刻的問題，我將在其他地方作出更為系統的分析。這裡想指出的僅僅是，福柯的分析表明，那些被當作天經地義的出發點之假定，其實很有問題。如果看穿了這一點的話，那就會如同福柯指出的那樣：「我們幾乎只聽到漠不關心的低語：'誰在說話又有什麼關係'？"38
四、語境解釋或體系解釋
前面關於文義方法和法意方法的分析實際上都已點到了這一點，即要理解法律文本，瞭解語境都是無法逃避的。因為所謂語境，是任何理解和解釋都不可能掙脫的支撐性條件，儘管人們在分析上述解釋時，往往忽略語境的存在。例如，所謂平義方法中的平義，在很大程度上就是語境決定的，一個詞的內涵不是詞所固有的，而是運用這個語詞的社會賦予這個語詞的，因此當社會中使用這個語詞的人賦予它以新含義或其他含義是時，這個語詞的平義就變化了。因此，只有進入法律界，才能明白"舉證責任"是什麼，只有研究了股市交易，才能懂得什麼是內部交易，只有在阿拉伯人的生活環境中和他們的語言環境中，我們所稱的駱駝才變成了6000多個專門的詞彙。39脫離了具體語境，許多語詞都變得不明確了，就沒有"平義"了。同樣，法意解釋也離不開語境。當法官或律師試圖發現立法意旨時，除了訴諸法律文本自身外，他們通常總是訴諸大量的立法資料或其他學者的解釋，例如立法的辯論記錄，立法者個人的日記通信，立法前後的社會環境和重大事件，以及其他學者對這些問題的研究。所有這些材料都用來證明某種意圖是立法的真正的、原初的意圖。
因此，語境可以是泛指的，也可以是狹義的。狹義的語境解釋，可以是體系解釋的方法，即必須將一個法律文本作為一個整體來理解、把握和解釋，而不能將之肢解化地加以理解。泛指的語境解釋則包括所要解釋的文本之外的東西，其中包括其他文本和讀者的因素，甚至可以無限展開，直達伽德默爾的本體論的哲學闡釋學。在這裡，不可能對伽德默爾理論體系中關於法律的哲學闡釋學作詳細分析，因此，我將自己限定在一般的作為解釋方法的語境解釋。
最狹義的語境解釋是將法律文本作為一個有內在完整結構、融貫一致的體系，每個語詞和句子都不能和該文本發生衝突。例如，儘管美國憲法沒有明確的關於三權分立的文字規定，但是美國學者認為從美國憲法的結構來看，由於憲法的第一、二、三條分別規定了國會、總統和法院的權限，因此，三權分立被認為是不言自明之意。又如，美國憲法第一修正案雖然規定的只是國會不得制定限制言論自由的法律，但從憲法總體來看，既然只有國會能制定法律，行政部門的命令不能違背國家的法律和憲法，司法部門只能執行法律，因此任何部門都不能制定限制言論自由的法律。
利科的作為方法論的哲學闡釋學在某些方面類似於文本解釋。他認為在閱讀一本書時，作者是不存在的，只剩下文本。解釋的要點就是文本所說的東西，而不是作者要說的東西上。因此不應當從作者的傳記材料或其他材料中尋求文本的意義。40但是，利科又認為，由於文本中的指稱是不那麼確定的，因此文本中的指稱都不是直接指稱，從而提供了一種解釋的可能性，提供了一個文本世界。41例如，美國憲法中所規定的國會有權制定調整州際貿易和對外貿易的法律，這就沒有一個確定的指稱，是可以隨解釋者的經驗、意向性變化的。又如《消費者權益保護法》中的消費者並不必須是實際立法者意圖保護的消費者，在司法實踐中，實際受到保護的消費者是司法者在法律文本的指導/限制下通過司法決定的。因此，利科實際上至少提出了兩個語境，一個是作為文本自身的構成的語境，另一個是解釋者自身在解釋過程中與法律文本一體構成的語境。正是這些語境賦予語詞以含義。
並且，由於利科(以及其他學者)強調解釋者本人與法律文本一起構成這個法律文本的語境，因此，這實際上就允許解釋者將許多因素帶入了解釋。例如，在司法中，這就帶進了其他的社會學、經濟學、政治學的知識，公共政策，各種自然科學的發現，對判決後果的預測，關於法律制度自身因素的考慮，法治的一般原則，公平原則，等等。因此，在這個角度看，廣義上的社會學解釋也是一種語境化的解釋。
無論就邏輯上還是實踐上看，法律的語境解釋，特別是廣義的語境解釋在我看來是更有道理的；而且在司法實踐中，一般說來法官和律師實際上也總是這樣解釋法律的(但並不必然以這種方式表述或承認)。但，即使是這種方法，要較起真來，也有許多無法回答的問題，並且很難作為一種可供傳授的方法來運用。
首先，體系或語境解釋本身就可能有損法律文本的權威性。還是以美國憲法關於建立陸軍和海軍的規定為例。如果說我們不能局限於字面的理解，我們要參考的法律原意或立法目的等等，這也就是說，我們在理解法律時，就不能也不應當限於法律文本本身，而必須尋找其他證據。但是我們是能從什麼地方獲得證據，證明他們想的是"武裝力量"而不是"陸軍和海軍"？憲法文本本身(即所謂體系解釋)或者是其他文本材料(語境解釋)？前者顯然無法提供；而如果是後者，這就意味著，至少在某些條款上，憲法文字本身並不是最權威的。可是如果接受這一點，就會與法學家通常接受並宣講的法治信條發生了衝突。難道還有什麼比"憲法"更權威的文本嗎？我們又如何判定這些材料是否權威？如果憲法的文字並不是那麼"權威"，例如不能從字面上理解"陸軍和海軍"而應當理解為"武裝力量"，那麼在什麼意義上，它還可以稱之為憲法？法官又有什麼責任和義務要服從這並不權威的文本呢？
其次，我們說法律文本是必須在語境中才能理解，可什麼是語境？語境又能夠脫離語境理解嗎？於是，為了理解語境，我們就不得考察語境的語境。這樣就必然陷入一種無休止的對語境的考察。例如，關於美國憲法的解讀，可能我們自認為我們的解釋是充分的，但是可能有人不明白我們的解釋，不接受我們的閱讀，怎麼辦？我們就只有試圖向他顯示我們的這種解釋如何有道理。而要讓他接受我們的看法，他就必須像我們那樣理解美國憲法的語言，他必須意識到我們的問題，並像我們那樣從美國憲法中找到答案。但如果他沒有這樣做，我們又能怎麼辦？我們也許只能繼續這樣做下去，即通過閱讀其他材料例如制憲時的辯論材料來向他顯示這個文本必須以我們的那種方式閱讀。如果他還不能認同，也許我們又必須閱讀《聯邦黨人文集》，然而為理解《文集》的作者，我們又必須閱讀傑伊、漢密爾頓和麥迪遜的傳記和日記以及其他材料。這就變成了一個惡循環。因為我們試圖確立某種文本的閱讀和理解的"正確方式"，而我們可能用以作為我們這樣做的基礎的卻只能是閱讀其他材料。42我們如何能對一個真誠確信四七等於二十七的人解釋清楚並讓他接受正確的答案是四七等於二十八？43何況在涉及利害關係時(而司法實踐中常常如此，如果不是總是如此的話)，人們就更難以對閱讀、理解和解釋達成一致。
第三，由於閱讀是一種讀者的活動，因此任何兩個讀者在閱讀文本時的反應機制都不可能絕對相同，都會將自己的因素帶進閱讀中來。44因此人們才會有所謂的"心有靈犀一點通"之說法和經驗，而所謂"靈犀"，就是讀者的一些個人性因素。這種因素，是一個復合體，其中包括政治的、社會的、經濟的、政策性的，也有學術的和功利性的因素。因此，在這個意義上，每個讀者的語境都必然不同。這也就意味著，語境本身就是含混的，是複數的，不確定的，是與讀者或作為解釋者的法官不可分割的。也正因此，我們只能一般地說語境有助於理解和解釋，但一旦涉及到具體的理解和解釋，語境就不能幫助我們確定，什麼是閱讀理解時必須考慮的因素，什麼不是，又應當如何作出令他人信服的區分。
第四，而一旦我們允許了這許多被稱之語境的因素進入司法考察，至少有時法官會更難以處理問題。這不僅因為司法制度的限制不允許其有充分的時間(這和學者的研究——學者可以慢慢思考，直到想通為止——不同，這一點我們應時時牢記)來考慮這些因素，而且因為信息經濟學告訴我們，當信息過多時，決策過程往往不是變得更為容易，而是更為艱難(成本更高)。特別是在司法中，這些信息都是非量化的，且無法有令人一致認可的量化的信息，因此，這就使法官無法精確決策，或者只能作出個"大概齊"的決斷，因此有太大的裁量權。這樣一來，正如波斯納指出的，那麼在多大程度上，法官是在解釋法律，而不是創造法律甚至在搞政治？45法官是在依據法律判決，還是在實施社會學的研究，公共政策的研究，獲得道德哲學或政治哲學的考察呢？而如果是後者，為什麼又只有法官才能從事這種解釋，而其他人不能呢？我們有什麼理由認定法官的解釋就一定是最好的解釋，至少在社會問題、公共政策、經濟後果、道德評價上，我們有理由相信法官不如某些社會科學家和人文學者的分析。如果追問到這裡，我們唯一可能給予的回答就是法官因其制度角色所以應當做這個事。可是，這個回答是因為權力，而不是法官的智力，至少不完全是因為其智力。那麼成文法或前例的指導、規製作用就微乎其微了。儘管這是個只有一個法條主義者才會提出的問題，但既然這個制度的理想是法律的統治，是法律的帝國，是規則的統治，而不是人的統治，那麼這種制度設計和構成的理由就是倡導語境解釋的人不可不關注的。
第五，語境解釋儘管可能獲得對法律文本的似乎是圓滿的解釋(即解釋了所有的已知的"事實"或材料)，但就此得到的解釋並不一定就是可靠的，更不一定可用或合適。首先，如前所述，語境是無止境的，什麼算作有關的材料和事實，什麼是無關的材料和事實，這與研究者的知識和興趣有關，而不完全是客觀的。例如，一個重要的法律原則就是法律面前人人平等；可是人和人並不一樣，因此有了專門保護婦女、兒童、老人、殘疾人的法律，但是，為什麼法律僅僅承認這些差別，而不考慮其他差別呢？事實上，每個人都和其他個人不同。由此可見，法律承認這些差別僅僅是因為我們認定這些差別是重要的，認定在解釋和適用法律時應當考慮這些事實。這完全取決於我們對這些事實的認定和排除。而認定和排除，不是一個解釋問題，而是一個判斷的問題。
當然，我們可以依據人們的常規來認定某些事實或材料是重要的，某些事實或材料是無關的。但這裡的常規本身就可以質疑(法律在某種意義上就是在改變常規)。更重要的是司法解釋並非如同一般的闡釋學那樣，"目的在於表明一種深層的融貫性和意義"，46而是要作出一個有道理的關於他人的決定。因此基於語境作出的似乎圓滿的解釋並不一定是確實的、可用的或恰當的解釋。維特根斯坦說過，一張圖畫上有一把水壺，壺口冒著熱氣，我們可以解釋說，壺中有水；這種解釋挺圓滿，可是這並不等於壺中真的有水。47波普爾也說過：「我們絕不可因為一個一般解釋符合於所有的記載，就認為它已經被證實了"。48這不僅因為解釋具有循環性(即需要解釋的問題是根據具體語境提出來的，而解釋就是基於這一語境對問題的回答)，而且還因為會有其他解釋也同樣滿足這些語境。這就是文學中所說的"詩無達詁"的道理，這在法律中也並不少見。
五、其他解釋方法和解釋規則
法學家還常常列出其他解釋方法外。但是嚴格說來，其他的解釋方法或者是大致落入上述幾種方法的範疇之內，或者只能作為輔助性的方法而不具有獨立的實用價值。例如通常所謂的擴大解釋和限制解釋只是基於解釋的後果對解釋的分類，而根本不是一種方法，即無法指導具體的解釋。它無法告訴我們在什麼時候，針對什麼問題作出擴大或限制解釋，它既必須基於文義解釋，又必定要考慮到立法原意、目的和實施的後果。當然解釋的"當然"也不可能拋棄對立法目的和判決的社會後果的考察。比較法解釋同樣不具有獨立的意義，僅僅是一種參考因素，49只有在其他解釋得以成立的前提下，比較法解釋才具有支持性的證據力或否證力。社會學解釋實際上是一種擴大了的語境解釋，按照哲學闡釋學的觀點來看，社會是一個大文本，解釋就是對這一大文本的解釋。50
在司法解釋中，很重要的是一些被稱為解釋規則的原則表述，51其中包括，例如，明示排除默示，刑法解釋應有利被告，只要有一種解釋可以保留一法就不要廢除該法，新法之採納並不意味舊法之廢除，一法可作多種解釋時應採納最明顯的解釋等等。必須承認，這些規則是司法經驗的凝結，體現了許多實踐的智慧。但是這些規則對法律解釋用處並不很大。
首先，儘管這些規則被稱之為解釋規則(canonofconstruction)，但實際上其中許多規則與解釋(interpretation)本身無關，而僅僅與解釋的便利與否有關。例如明示排除默示，為什麼明示就排除了默示，為什麼刑法的解釋就一定要有利於被告。這背後的理由並不是智識性的，而是政治性的或功利性的。為什麼證據兩可的情況下應當作有利於被告的解釋？是因為我們發現了這一客觀規律，即所有兩可的證據都總是有利於被告的，還是因為我們選擇了或認為兩可的證據作有利於被告的解釋雄整體上看對這個社會更有好處。從知識論上看，有利被告的解釋原則是沒有道理的，是說不通的，只有將之作為一種政治判斷並分享這種政治判斷時人們才能接受它。正如波斯納的分析表明的：這些規則不能幫助法院猜想出立法機關的意圖或立法的目的；而是基於實質性政策而確立的許多預設，以方便解決許多難以解決的法律案件。52例如，明示排除默示規則。這一規則實際上蘊含了法律不禁止的就是允許的原則，意味著合同上未列出的條款不能當然作為合同條款。人們確實經常運用這樣的規則來為自己權利辯解。然而，這條規則除了強調了一個普遍採用的做法外，它並沒有告訴我們什麼新的東西。設想，如果合同上未列出的"條款"可以成為合同條款的話，那麼有什麼不是合同呢？同時，又有什麼是合同呢？人們完全有理由不需要合同。但是，在另一方面，在實踐中，我們又並不能完全這樣執行。我們常常要求將合同視為一個整體來理解，我們要求發現文字的"潛在"含義，(什麼是潛在的，說白了，就是文字上沒有的)，我們從字裡行間中讀出一些什麼東西。我們會用"誠信原則"這類原則對合同重新加以解釋。
更重要的是，依據這些原則所得出的結論並不是最後的"解釋"，而只是一個司法過程中的一個預設，只要提出足夠的證據(例如證人或一個立法)，依據這些原則得出的解釋就會被推翻。只要有強有力的公共政策所支持，這些規則所指向的"解釋"也會被推翻。美國刑法典並沒有規定艾滋病人不告知自己病情的情況下同他人發生性關係是殺人，但是法官最終還是判定這個艾滋病人犯有第二等謀殺罪。在這裡，解釋規則無法回答，而必須讓位於社會學的解釋。
第三，這些規則太多，53並且不構成一個等級體系，因此這些規則就很難運用。正如波斯納指出的，這些規則都是告誡性的而不是定向性的，它們和一些生活格言一樣，經常是對立的。例如頒布新法不等於廢除舊法，這一規則就同刑法的不溯及既往原則相牴觸。而人們不知道在什麼時候應當使用哪個原則。正如維特根斯坦所指出的那樣，堅持不堅持一條規則，堅持哪一條規則，這並不是一個邏輯的命令，因為規則並沒有告訴你什麼時候應當遵循它。54
第四，有時即使只有一個規則，如果不考慮其他因素，人們仍然不知如何解釋才是恰當的解釋。例如，有這樣一個規則，對某法律的解釋應當不利於訴諸該法律的一方。在知假買假者是否消費者，因此是否應受消費者權益保護法保護的問題上，商家可能以王海不是嚴格意義上的消費者而拒絕"雙倍賠償"。依據上述嚴格解釋原則，我們應當對消費者作出不利於商家的解釋，因此王海是消費者。但是，這一爭議之所以發生，恰恰是因為知假買假者王海聲稱自己是《消費者權利保護法》意欲保護的消費者，也就是說是王海在訴求《消法》，因此，同樣依據嚴格解釋規則，有關消費者的解釋應作不利於知假買假者的解釋。解釋規則是明確的，而我們卻陷入了一個邏輯上無法解決的悖論。我們必須作出判斷，而不是解釋規則本身能解決問題。
六、沒有結論的結論
以司法實踐和人們的日常經驗為根據，通過對法學家通常相信的多種法律解釋方法進行檢驗，本文的結論是，所有這些人們寄以厚望的所謂解釋理論和方法都不像人們想像的那樣可以信賴，人類發現的一個又一個似乎日益完善的解釋法律的方法並沒有取得多大的進展。不僅其中任何一個都不可能有效，而且其加總也無法構成一套方法。
這些法律解釋理論和方法之所以無法為我們提供可靠的、眾口稱是的發現法律"真理"的方法，除了法律文本的含義是解釋者賦予的，解釋者的理解必定有分歧之外，在我看來，根本原因是，司法中的所謂"解釋"，就其根本來看不是一個解釋的問題，而是一個判斷問題。司法的根本目的並不在於搞清楚文字的含義是什麼，而在於作出判定什麼樣的決定是比較好的，是社會可以接受的。因此，法官，無法像韋伯時代和他之前的人們所設想的那樣，像一個自動售貨機，投入法條和事實，而產出司法判決。55法官不能沒有、也不可能沒有社會關切，儘管他可以壓制這種關懷，可以表現出中立，比如在那些無傷大雅的案件中；這不僅因為社會關切是他存在的條件，是他理解的條件，而且因為他的活動是一種社會賦予他的為了社會的活動。由於這一限制，儘管依法辦事成為一種司法的信條，但是許多著名法官都悄悄甚至公開承認的，如果文本含義是解釋A，而解釋B更為合理可行，那麼法官通常就會選擇B而不是A。56正是司法活動的這一特點決定了對法律文本的理解、解釋與對其他文本的理解、解釋不同：法律解釋的問題不在於發現對文本的正確理解，而在於為某種具體的司法做法提出有根據的且有說服力的法律理由。
我們可以設想一下，命令讓一個人去摘一朵花，她摘了，她對我的言語作出了成功的解釋；但這裡的前提條件是，也必須是，她摘花時不產生因此也就無須考慮行為的後果；而一旦摘花會涉及到自己或他人的重大利益時，即使理解了這一命令，她也會作出不同的反應。法官就處於這樣一個境地；即使他理解了法律，他也必須考慮按照這種理解行動會有什麼樣的後果，他不可能放棄自己"存在"。因為法官的"解釋"決定著他人的生死利害，他是在運用著權力。這種法律解釋與其他類型的解釋有重大的區別。
法律解釋所要求的語言文字表述是法律解釋難以逾越的另一個障礙。我們之所以追求一種作為方法的解釋理論，在很大程度上是出於我們的這樣一個確信：一切能做成功的，也就一定能完全成功地加以描述、論證、解說，甚至可以將之提煉為一些語言文字表述的原則加以傳授。換言之，我們過分相信了語言的表現力。而這一點，恰恰是前面已經批判過的語言的圖像理論。我們千萬不能因為語言文字解說了一些東西，就以為它可以解說一切，因為它傳達過某些東西，就可以傳達一切。世界上有許多東西是無法言說和論證的，往往是"沒有人問我，我倒清楚；有人問我，我想說明，便茫然不解了"；57往往是——如莊子所言——"得之於手，而應於心，口不能言，有數存焉於其間"；58往往是——如常人所言所感——"我不知道該怎麼表達"。法官也同樣會如此。59如果一定要人們對那些無法或難以名狀的說出個究竟，實際上是強人所難，是要人做人無法做到的事。維特根斯坦說過，"對於不可說的東西我們必須保持沉默"。60這是真正的智者的洞見。當然，這一結論必須是研究之後的結論，而不是也不可能是人生的出發點。正如馮友蘭先生所言：「人必須先說許多話，然後才能保持靜默"。61
正是這些特點注定了法律解釋的命運。因此，多少個世紀以來，人們儘管作出了種種努力，以求發現一種理解、解釋法律的方法，然而我看不出在通過法律解釋而獲得更確定的法律這個問題上人類有多少進步；如果有進步，那也只是人們描述自己理解、解釋法律的過程上的進步(而這只是一種運用文字上的進步)以及人們對這些過程的在某種程度上的自覺。
無論就人類的長期努力，還是就本文來說，得出這一結論是令人失望的，因為它似乎沒有什麼實在的發現。然而，也許我們換一個角度來看人類這一努力，也許我們不至於如此消極。因為，人類的努力並不是以一定能獲得一個你所希望的結果為前提才開始的，任何一個個體的學術努力不能、也不應因為得到了獲勝之保證才進行。事實上，當我們開始任何努力之際，都沒有任何人向我們保證，我們一定會功成名就，就如同當我們降生這個世界時，沒有人允諾我們長生不老一樣。在一種必定成功的刺激下所進行的努力，也許對努力者是幸福的，但決不可能持久。此外，從另一個角度來看，發現此路不通，其實也是一個重要的發現。
當然，這又並不是說所有的努力都白費了。儘管本文也許給讀者甚至作者自己的都是一個自由落體的感覺，一種無所依附的感覺，似乎沒有任何正面的結論，沒有什麼可以當作靈丹妙藥用在其他論文中和司法實踐的"經驗"，但是，至少就我來說，分析到此，我的學思已經有一個重大的蛻變，我已經不再像在本文初稿時那樣相信，這一理論的梳理可能獲得對作為方法的解釋學的某種正面的推進。就在這一論文的思考、研究和寫作過程中，我的思想和察覺力都深化了。
還必須指出，仔細琢磨起來，本文的結論其實並不那麼消極和悲觀。本文並沒有否定作為一種思維活動的法律解釋(或法律推理或法律適用或其他任何名字)的可能性、意義和作用，而只是表明了我們無法在邏輯層面或分析層面上提出一種完美的法律文本的解釋方法，無法用一種沒有內在矛盾和衝突的語言文字表述出來。
大量的現實都表明，無論是話語交流還是文本閱讀，理解、解釋都是可能的，並且是成功的。發工資時，我不會將400元人民幣當作4000元而竊喜"漲工資了"，或者把400元理解、解釋成40元因而進一步主張我的報酬；你也不會在你苦戀多年的戀人接受你的愛情時，把她或他的接受誤解為一種斷然拒絕而痛不欲生。在大量的現實案件中，法官參考法律，在考慮到諸多因素的情況下，已經正確地解決了許多案件，作出了很好的判決；儘管有些判決中，法律解釋的文字表述和論證在當時可能有很大爭議，甚至長期有爭議，但從長遠來看其判決結果仍然得到了認可，成為法律實踐確立的原則。62這些事實都表明作為一種認知活動和社會實踐的法律解釋實際上是起了作用的，因此，失敗的並不是作為理解和思維活動的解釋，而是對作為一種可以言傳身教、重複驗證的解釋方法的追求，是對解釋和解釋方法的完整描述和系統分析。正如德沃金所說的，我們是否有理由認為作為答案的某種法律解釋是正確的，與這種答案是否可能被證明為正確，這完全是兩個問題。63也正如聖奧古斯丁所言，作為理解的解釋是不困難的，困難發生在向他人作出解釋之際。64
沒有一套能夠表述出來的作為方法的解釋理論，不能對解釋作出完整的描述和論證，無法將之形成規則，也許並不一定要緊。我告訴一個人去摘一朵小紅花，他摘來了，他作出了正確的解釋；65一般說來，難道我們還要他說出或描述出他是如何解釋我的言語的嗎？難道還需要他提供一套他理解和解釋的規則嗎？學者錢鍾書在回絕一位求見的訪問者時回答說，如果你吃了一個雞蛋覺得不錯，何必認識那下蛋的母雞呢？66錢鍾書先生的回答固然幽默，但在我看來，更是一種機智：訪問者不免要求作者解說作品是如何寫出來的，然而世界上有許多事可以做得很好，卻是無法解釋或描述清楚的。許多作家的創作經驗都表明了這一點。這就是亞里士多德早就說過的"實踐理性"，67而當代許多思想家也都一再強調我們的某些最複雜的思想是無言的、無自覺意識的、隱秘的、個人化的，是一種無言之知，一種人們接受了並實踐但無法證明其自身合理性的、一種不可交流或交流起來不經濟的知識，一種與特定社會有關的知識。68而在更重要的意義上，做在任何時候都是比解說如何做更為重要的。69
當然，我已經作出了限定，"一般來說"不需要作出言說性的解釋，而作為這個一般之例外的是某些司法決定，那些疑難的司法決定；並且，其中有些案件恰恰是因為需要給予法律解釋而變得"疑難"起來。然而，問題是為什麼對這類案件常常需要言說的或文字性的法律解釋？在此，我不能也不打算展開討論。但這個問題的提出的確迫使我們不得不從其他角度，在更廣闊的社會背景下，對司法中長期存在的法律解釋的言說和論證加以考察，考察它之所以長期存在的制度性功能和政治性功能，以及因此而來的正當性。這就為關於法律解釋的研究指出了一個新的方向，那就是——用維特根斯坦的話來說——"請記住：我們有時要求解釋並不是為了它們的內容，而是為了它們的形式"。70
1996年11月15日－12月4日初稿
1996年12月二稿、1997年3月三稿於北大蔚秀園寓所
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