1994年12月和1995年2月，北京市海澱區人民法院和北京市中級人民法院分別對賈桂花訴青年電影製片廠的侵犯肖像權案（此後稱賈案）、邱滿囤就邱氏鼠藥提出的侵犯名譽權案（此後稱邱案）作出了初審和二審判決。儘管這兩個案件所涉及的人物和事件並不十分重大，且都是下層法院作出的判決，然而，在我看來，這兩個判決可能是近年來我國司法活動和法治建設具有普遍和深遠意義的判決。其意義之重要不僅在於近年來呈上升趨勢不斷發生新聞輿論、文學藝術和科學技術的某單位或個人「侵犯」公民、法人的名譽權、肖像權的案件糾紛，1因此這兩個案件具有指導意義；而且它們涉及到中國當代社會的權利的總體配置和其他一些理論和實踐的問題。法學界有義務將中國司法實踐及其理論內蘊加以提煉、昇華，使之成為法律活動的自覺。這不僅是對我國的法學研究的理論挑戰，而且這一努力有可能對中國的法制實踐產生深遠的影響。
在近年的眾多名譽權案件中，之所以選擇這兩個案件，我有特殊的考慮。選擇賈案是因為這是一個「難辦的案件」（hardcase），而西諺有所謂「難辦的案件【容易】引出壞法律」（hardcasesmakebadlaw）之說。在這個案件中，原告賈桂花是一個事實上受到傷害的「弱者」；而被告是社會、經濟地位都比較顯赫的電影界人士。因此，就社會情緒來說，容易傾向於賈氏；然而一審判決卻對賈氏不利。因此，這一案件可能比其他案件更能提出一些不易為我們的直覺覺察並接受的問題。選擇邱氏鼠藥案，則因為這一案件所涉及的是科學技術界，而不是一般的新聞、文藝、出版界，因此使本文所討論的問題得以延伸，具有更為普遍的意義；此外，這一案件的二審判決體現了一種我認為對今後司法審理這類案件具有指導意義的原則，值得在理論上加以分析闡述並推廣；最後，圍繞邱氏鼠藥案件所引出的最後結果（邱氏鼠藥被禁）比任何其他案件都更現實、更直接、也更充分地例證了保護言論自由不只是抽像的公民權利保護，而且對社會的經濟文化建設會產生直接的積極後果。
一、案件與問題
有必要將這兩個案件情況及背景作一簡單介紹。
《秋菊打官司》攝制組在陝西寶雞進行紀實性攝影時，攝下了一位在場賣棉花糖的公民賈桂花的形象。賈氏本人自稱因「生理缺陷」（賈氏患過天花，臉上有麻子）從來「連照相都不願」。影片公映後，賈氏形象公之於眾大約四秒鐘左右（但並不能明顯看出患天花的痕跡）。有熟人嘲弄賈氏「成了明星」，「長得那樣還上電影」；其子在校也遭人戲謔；這使賈氏極為痛苦。為此，賈氏經律師代理在北京市海澱區人民法院向《秋菊打官司》劇組所屬的北京電影學院青年電影製片廠提出訴訟，認為《秋菊》劇組以盈利為目的（因電影是商業發行的）侵犯了她的肖像權，要求影片攝制者向其公開賠禮道歉，剪除影片拷貝上賈氏的鏡頭，同時賠償賈氏精神損失費人民幣8000元。此案經過審理，海澱區法院於1994年12月8日作出了一審判決，認為《秋菊》劇組的行為不構成侵權，駁回賈氏的訴訟請求。賈氏不服，目前此案已上訴北京市中級人民法院。
此案判決似乎獲得了文學藝術和新聞報道界的好評，認為這一判決是公正的，實事求是的。在此案初審判決的同一天，中央電視台《焦點訪談》就採訪報道了這一事件。報道中，贊同此案判決的人指出，如果這種攝影行為構成侵權的話，那麼「以後電影（電視劇、紀錄片、新聞報道）沒法拍了」。儘管該採訪報道是相當平允的，但主持人敬一丹在結語中評論說，此案的決定表明「個人利益應當服從社會利益」。3
然而，此案的判決、特別是電視主持人的評論，引起了一些人的不滿。4在私下論及此案時，許多人，包括一些法學界的同人，都傾向於認為《秋菊》劇組事實上給賈氏造成了傷害，因此，應當給予賈氏賠償。他們認為，儘管這種賠償也許會給以後的文學藝術、新聞報道帶來一些不便，但在市場經濟發展、人民的權利意識增長的今天，同時考慮到中國社會長期以來過份強調個人利益服從社會利益，應當側重於保護公民、特別是普通公民的權利。
與此案相聯繫，近年還發生了多起有轟動效應的侵犯名譽權案。其中之一是1995年2月北京市中級人民法院二審終結的邱氏鼠藥案。邱滿囤是河北省的一位公民，聲稱發明了一種誘殺老鼠的特效藥，在這一技術的基礎上，邱氏創建了一個頗有名氣的老鼠藥工廠。五位科學家根據他們的經驗和一般的科學原理，在未對邱氏鼠藥進行實證研究的情況下，在科技報紙上對邱氏鼠藥和邱氏鼠藥的宣傳提出了批評；他們認為邱氏鼠藥中含有某種或某些對生態有害而為國家法令嚴格禁止使用的有毒化學物質，認為科技界和新聞界應當嚴肅認真對待這種科學的或涉及科學的問題，防止偽科學的氾濫。邱氏因此對這五位科學家提出訴訟，認為科學家的批評違背了真實，侵犯了邱滿囤本人和邱氏鼠藥工廠的名譽權。5
此案一審的中心問題是邱氏鼠藥中究竟有沒有為國家嚴格禁止使用的有毒物質。據稱經6次實驗檢驗，結論是一半對一半；在沒有結論性實驗報告的情況下，一審法院判決邱氏勝訴。科學家們不服，上訴。二審判定科學家的批評沒有侵犯邱氏的名譽權，但對邱氏鼠藥中究竟是否含有違禁物質未作判決。6
這一案同樣自始至終引起了一定的爭論。科學界人士一般認為，這五位科學家的言論沒有侵犯邱氏的名譽權。但此案之所以能夠立案審理，並有一審判決，顯然是認為在此案中科學家有侵犯邱氏名譽權之可能；而且二審的判決似乎也留下了一個尾巴，沒有對邱氏鼠藥中是否含有違禁物品作出決定。7在習慣於強調「以事實為根據」的我國法學界，一些學者和律師在私下曾認為，此案的關鍵問題是邱氏鼠藥究竟有沒有違禁物質，因此重要的是查清這一事實；無論什麼人，包括科學家，都必須對他的言論的真實可靠負責。
二、權利的衝突
表面看來，這兩個案件中所涉及的問題是比較簡單的，賈案中涉及的是肖像權問題，邱案中涉及的是名譽權問題。但如果僅僅按照原告律師的請求來界定案件的核心法律問題，並進行審理，我認為，那麼無論其最後的判決結果如何，都將失去其重要性，並且都將不利於被告一方。8換言之，即使在作為個案的這兩個案件中被告一方贏了，那麼在此後的同類案件中，處於與被告類似境遇的其他一些人仍然會受到這種訴訟的威脅。這是因為，案件界定、審理的問題未能有效地回答正在發生的或即將發生的諸如此類的案件中體現出來的當代中國社會中的權利配置問題。而事實上，我們看到，在圍繞這兩案的社會轟動效應中，人們所關心的絕不僅僅是賈氏是否受到了傷害（這個問題不同於《秋菊》劇組是否侵犯了賈氏的肖像權），或者科學家們的批評是否完全準確。這些問題只是對當事人本人才是重要的。人們所關心的實際是這些案件判決中所體現的社會中一些權利的總體配置。上面提到的電影界說如果賈氏勝訴「以後無法拍電影了」，以及在邱案發生之後許多著名科學家紛紛出面為五位科學家呼籲，9就是一個明證。儘管由於種種原因，他們未能或無法明確將他們的關切以一種更為普遍的法律語言表述出來，但至少表明人們所關心的並不僅僅是案件本身的結果。10那麼他們要求的是什麼呢？
我認為他們所關心的實際上是一種廣義上的言論自由權或表現自由權。具體到賈案那就是，當文藝家行使憲法賦予的文藝創作的自由權時，儘管他無意傷害他人，卻有或者沒有過錯地（這句和下局話中的過錯都不是法律意義上的，而是常識意義上的）傷害了他人，文藝家是否應當承擔侵權的法律責任；應承擔多少，什麼是恰當的限制。而在邱案中問題是，當科學家行使憲法賦予的科學討論自由權和公民的言論自由權時，儘管他無惡意傷害他人名譽權以及相伴的財產權時，但有或者沒有過錯地上造成了事實上的傷害，科學家是否應當對這種傷害承擔責任；應承擔多少，什麼是恰當的和必要的限制。11因此就此案本身來看，其所涉及的並不是「個人利益服從社會利益」的問題，而是兩個個體之間所主張的兩種權利的衝突。我個人認為，這才是這兩個案件中提出的更為根本性的憲法性問題；也許應當首先解決這些問題之後，然後才能對這兩案的具體訴訟請求進行審理。並且也只有在這一構架下，才能作出更具普遍意義和更為深刻的分析。
當我提出這樣一個憲法性的法律問題時，人們也許很快就會意識到問題的重要性，並根據各自的偏好而得出一些判斷。支持文藝家和科學家的人們（包括他們自己）很快會提出言論自由是憲法賦予的根本性權利，而相對說來，肖像權和名譽權可能相對次要一些。12而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的「言論自由」從來不是、在任何國家也不是絕對的；並且憲法第38條也有規定，公民的人格尊嚴不受侵犯。13的確，「言論自由」從來也不是絕對的，然而，肖像權和名譽權也從來不是絕對的（我將在後面論述這一點）。因此法學家也許無法僅僅以法律效力的等級性等法理原則來支持這種或那種觀點；而必須深入分析這種權利的衝突。
提到權利衝突，我更願意稱之權利的相互性－－美國法律經濟學家、諾貝爾經濟學獎獲得者科斯的一個重要發現。科斯在分析「公害」（nuisance）及諸如此類的侵權案件時指出，傳統的做法是要求公害施放者對其引起的公害給予損害賠償；這種似乎是毫無疑問的做法實際上「掩蓋了不得不作出的選擇的實質。人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？」14在賈案和邱案中所出現的正是這樣一種情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權利；但如果換一個角度，並且不預先假定哪一方的權利更為重要，我們就會發現如果我們滿足原告的請求，就侵犯了或要求限制被告的權利。因此，無論法院的最終決定如何，只要它保護一種權利的時候，實際上必然侵犯另一種權利。這就是權利的相互性。
科斯的分析對傳統的法學理論提出了重大挑戰。15傳統的法學理論一般認為，權利與權利之間是可以劃清界限的；嚴格依法界定並保護一個人的合法權利時，實際上也就是界定了和保護了他人的權利。然而，從這兩個案件上，我們發現情況不是如此，我們發現的是權利是交叉重疊的，在兩個權利之間無法找到一個互不侵犯的界限，除非我們專斷地認定一個界限並聲稱這就是互不侵犯的界限。即使作了這樣的界定，也只能在字面上保持權利的互不侵犯，它沒有而且不可能改變權利的相互性。
在現代社會，權利相互性是一種極其普遍的法律現象。科斯所說的公害和污染的現象是這樣的；而我們日常生活也經常遇到這種情況。例如深夜仍在營業的舞廳，其音樂影響了我的休息；從理論上看，我有不受打擾的「權利」，而舞廳老闆有利用其財產營業收益的權利。又比如，從理論上看，任何人都有不受因他人的行為而受嚴重感情傷害的「權利」，但有多少子女在行使其婚姻自主權時使其父母痛心疾首、要死要活？隨著社會生活的發展，人們的交往日益頻繁，這種權利的相碰撞的可能性日益增加，我們事實上總是處在一種權利相互性的境地。由此，我們可以看出，僅僅一般地在法律文本上承認公民或法人有權利是遠遠不夠的，因為所有這些被承認的權利在某種程度上或在某些時刻可能發生衝突。對法律活動來說，也許重要的不是承認權利，而在於如何恰當地配置權利，並因此給予恰當地救濟。也正是由於這個原因，普通法上的權利一直同司法救濟相聯繫，有「無救濟就無權利」之說法。
三、權利的通約和權利的配置
如果承認權利的相互性，我們應當如何判斷保護何種權利，保護誰的權利呢？傳統的法學理論對此沒有給予論理充分的回答，甚至沒有給予提示。似乎除了作出某種關於權利的價值判斷之外，誰也不能合乎情理地並令人信服地聲稱自己的權利是優先的，並因此要求他人的權利必須為自己的權利讓步；而除了對諸多權利分享類似的價值判斷之外，誰也無法心悅誠服地接受他人的價值判斷。16
科斯認為，在出現權利相互性的時候，如果交易成本為零，無論初始權利配置給誰，最終的結果都將是一樣的：產值最大化，或避免最大的傷害。但現實生活中，不可能有交易成本為零的理想狀態，交易成本將總是為正；在這種情況下，科斯的研究發現，不同的初始權利配置，將產生出不同的社會總產值。17因此科斯主張，在權利衝突時，法律應當按照一種能避免較為嚴重的損害的方式來配置權利，或者反過來說，這種權利配置能使產出最大化。18我認為，這一原則也適用於邱案和賈案中的言論自由權和肖像權或名譽權的配置。
有人會指出，科斯講的是產權的配置，而我們在此討論的是人身權和自由權。這兩種權利是不可通約、不可比較的；因此，這兩種權利是無法在同一層面上配置的。
我承認，在一般的傳統的法學理論上，這兩種權利也許是不可通約的，因此無法談配置和選擇問題。但在更抽像的層次上，這兩種權利也許是可以按照科斯定理的原則加以配置的。不僅科斯本人就曾在一篇文章中談到他不相信商品市場與思想市場之間的區分是有根據的，不認為這兩個市場之間有根本的差異；19而且事實上，只要我們稍稍從法學家的規範性（oughttobe）立場偏離，就會發現，在日常生活中，人們經常將一些權利轉化為另一種權利，並加以比較和交換。例如，作為人身權之一的肖像權原則上是個人性的，但肖像權事實上是可以通過契約轉化為財產權的。日前發生的幾起肖像權訴訟中，造成爭議的常常是侵權人未給予經濟補償就使用了他人肖像，而一旦給予經濟補償之後，這一爭議就消失了。如果肖像權真的是一種不可轉讓的絕對的人身權，那麼在給予了經濟賠償之後，為什麼就可以繼續使用某人的肖像來作廣告？事實上，在許多國家的法律中，包括我國的許多民法理論著作中都認定侵權行為（包括侵犯肖像權）引起的是「侵權之債」。也正是在這個意義上，自古以來就有學者認為侵權損害賠償實際上可以說是一種事後的、「非自願進行的」交易或權利轉讓。20這說明那些表面看來不同種類的權利是可以或可能通約的（同時也說明了肖像權或名譽權同樣不是絕對的）。如果認可這一點，那麼權利配置不僅是可能的，甚至是必要的；而且，這也必然得出言論自由也不總是絕對的，在一定條件下，言論者必須對由自己的言論所造成的後果負責。
那麼在賈案和邱案中，應當如何配置權利呢？哪一種配置，能避免更大的傷害，或產生更大的總體社會效益呢？這就必然涉及到權利配置的方式問題。
四、制度和權利配置方式
社會權利的配置有兩種基本的方式，一種是制度化的方式或規則的方式。21這種方法既存在於普通法國家，也存在並且更多存在於歐洲大陸法系國家。這種權利配置以憲法或成文法的規則形式將權利規定下來，或通過司法而確立為原則，並通過法學家的理論闡述來限定和解釋。例如，言論自由在許多國家，無論是普通法國家還是大陸法國家，都被規定為公民的基本權利，優先於其他權利。22
另一種「權利配置方式」則衡平的方式，或個案的方式；23法官針對每個案件的具體情況作出合乎情理的處理，可能有或沒有一般的規則。在這種配置方式中，「權利」是該案中的具體的權利，「義務」是該案中的具體的義務（也許根本不使用權利義務的概念）。由於這種權利配置方式不重視規則的一般性，過多受具體案件中具體事實的左右，因此不容易產生一般的、確定的法律上的權利概念和權利預期。24因此在一定意義上甚至可以說，這裡沒有權利的制度化配置，而只有個案中的「利益」配置。25這種「權利」配置方式在中國傳統司法中比較突出。26近代以來，儘管中國實際上採取一些制度化的權利配置，27而當代中國又在理論上提出了法律制度化的重要性，28但由於傳統的影響，由於「制度」在中國往往被理解為組織機構，而較少理解為規則化的運作或遊戲的規則；29因此在中國當代司法和執法實踐和人們解決糾紛的思想上仍然受傳統很大影響。30
因此，所謂的權利配置，是指這種制度化的權利配置。所謂最大效益的權利配置，並不是指、至少主要不是指個別案件中的最大效益的權利配置，而是指社會的制度化權利配置。31因此，賈案和邱案必須在這種配置的背景下加以考慮。
五、言論自由的重要性
儘管言論自由的重要性為眾所周知。然而，如果要對初始權利進行配置，我們無法先驗地確定一種權利的相對重要性。因此，就論證各種權利的相對重要性而言，我們首先就必須有這樣一種制度或這樣一個「市場」，使得當事人（不僅僅是訴訟的當事人，而且包括所有關心案件結果和判決意義的人－－科學家、文藝家、法律家以及大眾）都能夠表示出（signal）他們的對權利的偏好或他們對這些權利的相對重要性的判斷。在這一方面，儘管言論自由不是唯一的表達途徑，人們的社會生活的行為本身往往就在表達、認定和確立這種權利的相互性，但言論自由往往是表達的一種最重要、最便利的方式。因此，在這個意義上，言論自由可以說本身就是這樣一種公共選擇或社會選擇得以進行的先決條件和前提條件；因此具有一種邏輯上的先在。
當然，法律不是或不僅僅是邏輯，因此這種邏輯的論證是不夠的。更重要的是現實。對此，我無須重複各國學者的很多論述；我想在此添加的是針對我國國情和這兩案案情的一些新論述。
首先，言論自由的重要性不在於其被規定為公民的基本權利，從根本上看，而在於這種規定的制度效益。近代以來世界各國一直將言論自由，在此具體體現為文學創作的自由和科學討論的自由，規定為公民的基本權利，並寫進憲法；而對肖像權和名譽權的保護一般都由民法來保護。之所以這樣規定，固然有一些意識形態的原因，但並不完全是或僅僅是意識形態的原因；也決不僅僅是一種「統治階級的意志」的結果。一種權利之所以能夠長期堅持下來，被接受為是社會中公民的基本權利，必定有一定的超越了表面的意識形態之論證的合理性。這種合理性和正當性，儘管有人基於概念化的普適人權，但在我看來，更主要的可能在於它給現代社會帶來了巨大的實際效益。文學藝術自由帶來了大量的精神產品（不否認也有偽劣產品），其受益者不僅是作者，從根本上看受益的是廣大的社會公眾（否則他們不會自願花錢去消費）。而科學批評的自由更大大促進了科學的進步。可以說，近代社會的社會經濟文化發展在很大程度上得益於「言論自由」。因此，在似乎專斷的意志和純粹的價值判斷的背後，似乎有一種權利配置的績效原則在起作用。
其次，儘管言論自由不是絕對的，而且從來也不是絕對的，32但是對於我們這個民族的社會科學文化經濟政治的發展來說，對於我們這個正在改革、追求更為開放的社會來說，我們必須選擇一個基本的方向。我們是否應當更多地或優先保護這種文化藝術和科學討論的自由，將之規定為一種通例，一種規則？這種制度化配置的言論自由權利將對我國的改革開放更為有利。而且為了保證社會主義的民主法制的發展，特別是為保證公民的政治言論的自由，也必須有一個更為寬泛的、包括了一般的非政治性言論的自由。我們不可能設想，在一個國度裡，對文學藝術的創作自由和科學批評的自由有相當嚴格的限制，而能有政治上的高度言論自由和民主。
不可否認，言論自由在能夠給每個人和社會帶來收益時，個人和社會也必定會為此支付一定的成本。會有一些人因這種自由受到有意和無意的損害。例如，在文藝表現自由的旗號下肯定會有一些淫穢荒誕的出版物；即使是認真嚴肅的科學討論有時也可能壓制了一些新發現，更會有人打著科學的旗號搞迷信（近年來有一些所謂的氣功大師其實就是搞巫術）。但問題是，又要馬兒跑，又要馬兒不吃草作為理想是好的，但現實中卻是不可能的。我當然希望每個人的一言一行都對盡可能嚴格謹慎，對他人和社會負責。但問題是這種理想的狀態無法實際操作。只要我們想一想，我們當中有誰一生中沒有有意無意地說過幾句言過其實的、可能對他人有所傷害的話呢？而且，即使是嚴肅認真的言論或表現，其是否構成傷害也並不完全是由言論本身造成的，而是與環境和接受者本人的情況相聯繫的（例如賈氏就可能比有與她相似的「生理缺陷」的其他人對上鏡頭更為敏感）。因此，對這個人可能不夠成傷害的言論會使另一人感到受了傷害，對一般人不夠成傷害的會使某個特定的人感到受了傷害。如果我們的法律要求人們言行時考慮到這一切情況，這種法律豈不是過於苛刻以致無法運作了嗎（因此，法律總是強調對象的一般性，而拒絕過分的「因人而異」）？為了避免更大的傷害，因此，根據我國的國情和未來的發展趨勢，我們必須作出制度性的權利配置選擇。
第三，更大程度的言論自由可能是從根本上改變賈氏以及與她相似的其他人的境遇的最深刻和最有力途徑。我們只要想一想，就會發現真正傷害賈氏精神的只是由肖像引發的，造成這一傷害的最主要和最直接原因是她周圍那些不尊重他（她）人而當面或背後嘲弄賈氏的人，33這是由於我們社會中的某種封閉性造成或促成的。如果賈氏一直生活在一個更為開放的社會，她周圍的熟人思想更為開放和尊重他人，也許就不會而對賈氏作那種傷害性的評論；而即使有人這麼做，賈氏也不可能感受到那麼強烈的痛苦以致提出訴訟。我這裡的境況虛擬並不是要否認賈氏受到了某種傷害，而僅僅想論證，給予文學藝術創作自由以更大的保護，也許是改變賈氏以及類似者的境況的一個重要甚至更為有效的途徑。
在法律上將這種初始權利配置給言論者，並不是說在賈案和邱案中《秋菊》劇組和科學家們就一定總是正確無誤，更不是說他們可以利用這種權力肆無忌憚地損害他人。而只是說，在一般的情況下，至少當他們不是有意或惡意利用這種言論自由傷害他人或有重大過失並從中獲利時，即使他們的權利行使損害了他人的某些利益，也應當受憲法的保障。如果要對他人的言論自由加以法律上的限制，權利主張者必須能夠提出足夠的證據證明言論者有法律上認可的過錯並造成了或可能造成更大傷害、且這一限制不過多影響他人行使言論自由。換言之，要在涉及限制言論自由問題的侵犯名譽權或肖像權的訴訟中獲勝，依據「誰主張，誰舉證」的原則，權利主張者不僅要提出受到或可能受傷害的證據，並且要證明：1、言論者主觀上有法律上認可的過錯（過失、故意或惡意傷害）；2、這種過錯的行為造成了或可能造成傷害，且這種傷害比限制言論自由所帶來的傷害要大；3、請求的限制不會具有太多的「外溢效應」（完全沒有幾乎是不可能的）而造成該言論者和其他言論者未來的言論自由權受到重大或實質性的限制。34
只要滿足這些條件，具體個案中的權利是可以變更的；但這種變更必須僅限於該案或限於同類案件中具體的當事人的權利義務，而不改變或危及改變這種總體的、制度化的權利配置。例如，一個人在影劇院放映電影時大聲說話，即使他討論的是非常重要的科學、社會或政治問題，影劇院的工作人員仍然可以請他離開，甚至請警察強迫他離開，他不得以自己的言論自由權為由而侵犯他人的權利。但是在這種例子中，對言論自由權的限制並不改變社會的總體的、制度化的權利配置。這位自由受限制的人仍然可以在自己家中、或適當的場合討論他所要討論的問題；他沒有失去言論自由權，失去的只是在特定時間和場合行使言論自由的權利。這種限制沒有對他的總體的、或未來的言論自由構成實質性的或根本性的限制。
根據這一原則，我們可以說，目前許多已為法院接受、準備審理的相當數量侵犯名譽權案都是無法滿足這些條件的，因此許多已經審理、正在審理或準備審理的此類案件35實際上都難以構成應進入實質性司法審理的「案件」；在這樣的原則面前，律師必然會趨於慎重提起訴訟，即使提出了，法院也可以無須進行實質性審查，可以以未滿足舉證責任為由而將其駁回或判其敗訴。這樣，司法機關就可能集中人力物力和財力解決一些具有普遍和指導意義的案件。這種做法，不僅將有利於規制我國目前有「濫訴」之傾向的名譽權訴訟，36而且將大大便利人們對自己權利義務的預期和活動，從進而大大減少整個社會在這一方面無謂地耗費各種資源。
六、賈氏和邱氏的訴訟請求對言論自由的法律限制
根據上述標準，因此，有必要對兩案原告的訴訟請求進一步加以考察，看看是否可能對言論自由構成實質性和重大限制。
賈氏的訴訟請求有三項，賠禮道歉，減去鏡頭和8000元精神賠償。賠禮道歉是否應當，取決於《秋菊》劇組是否有法律上的過錯，而不僅僅取決於賈氏是否受到了實質性的傷害；37此外是否有法律過錯也是其他兩項訴訟請求的基礎。因此，如果就案件本身而言，也許我在此只要分析《秋菊》劇組是否有過錯就可以了。但由於本文關注的並不是賈案或邱案本身，而是更為一般的言論自由權和其他權利之間的衝突問題。為保持論題集中，斟酌之後，我決定正文中不就過錯問題對賈案進行分析，而僅考察賈氏的後兩個訴訟請求是否對被告或對其他言論者未來的言論自由權行使構成了實質性的重大限制。如果這種限制很小，不會對權利配置產生什麼制度性的普遍影響。那麼，在有法律上的過錯和因果關係的前提下，法院也許可以認可賈氏的訴訟請求。
我認為減去鏡頭的請求是不恰當的。這個四秒鐘的鏡頭儘管有人物形象，但其在影片中的實際作用相當於一個空鏡頭，目的是展現一種社會氛圍和調整影片節奏，它與劇情故事的發展並沒有直接的必不可少的聯繫，至少有許多人認為剪去這個鏡頭對影片的完整性幾乎毫無損害。因此，僅僅從解決糾紛來說，《秋菊》劇組完全可以在這一請求上妥協。但問題的關鍵不在於這一請求是否對影片的內容有損害，而在於如果同意了這一訴訟請求，實際上，就是法律要求作者按照原告的要求來進行創作，就是要將原告的意願強加在被告作者身上；而被告是有權利按照自己意願進行藝術創作和表現的，儘管被告的權利行使給原告帶來了某種實際的、但未必是法律認可的損害。儘管存在事實上的傷害，但被告的行為並非法律禁止的，甚至未必違反了一般的社會公德。如果在這種合法並可能合乎一般道德的範圍內，仍然要求被告服從原告的意旨，這顯然是對被告權利的法律上無法認可地過份限制。8000元的損害賠償也有同樣的問題。問題不在於錢多少或誰有無支付能力，而在於有沒有道理。如果被告法院判決被告必須支付賈氏8000元，那麼這實際上意味著的是被告只有在支付8000元後才能行使他本來就擁有的言論自由權。
如果僅僅限於此案，那麼這些請求也許都不那麼嚴重；然而，問題在於這個案件在很大程度上具有一種示範作用。如果賈氏的請求得以成立，有人說《秋菊》中所有被紀實性拍攝而進入影片的大約300人就都可以以同樣的理由起訴；「這樣一來，根據小說《萬家訴訟》改變的《秋菊打官司》，就真地陷入了『萬家訴訟』的尷尬境地」。38這些語言顯然是誇張的，肯定不會有那麼多人會提出訴訟，即使提出訴訟其中絕大多數人也肯定會輸。但有一點是肯定的，即許多人都可以以此為範例而擁有訴因（causeofaction）和訴權，這不僅會使文藝家以及許多人處於對自己的行為的法律後果難以預期，而且可能會迫不得已捲入大量訴訟之中。即使是善意的非批評暴露性的電視劇、新聞報道、繪畫、攝影、甚至小說創作和文學評論（諸如「未經我的許可，對我的作品進行批評，使我身心受到創傷」之類的訴訟就可能出現。39）也將受到重大威脅。任何涉獵於這一領域的人都不可能有一個大致確定的預期，他將無法確定自己能夠做什麼，不能作什麼，這將對言論自由構成實質性的限制。40
同樣的道理，在邱氏案件中，就算科學家們的批評與事實不完全相符，並因此使邱氏鼠藥工廠的經濟收益受到了損害，那麼又怎麼樣？如果每個科學家都必須對自己討論的每個問題以至每個細節的完全瞭解才能發言，那麼還有哪一位科學家敢批評其他人呢？誰敢保證－－儘管是出於職業道德和好意－－自己的理解沒有一絲錯誤，盡善盡美了？還有誰敢一般性地就科學技術問題發表任何批評或表揚意見嗎（由於要抽像，對任何一般現象發表看法必然會省略許多細節；而任何批評在一定意義上都是有意要使被批評者受到某種事實上的「傷害」）？這樣的「嚴格要求」只能窒息科學研究、討論和批評，只能阻礙科學技術的發展。
從事後看來，邱氏鼠藥之所以最終被查禁，不就是因為有一些敢於進行批評、堅持自己的科學責任感和行使自己的科學批評的自由的科技工作者嗎？如果沒有他們的引起了訴訟的批評，也許今天邱氏鼠藥還在繼續污染著我們的生存環境。沒有一大批這樣的有責任感但也許有偏頗、固執甚至有偏見的科技工作者，我們的科學技術是不可能真正健康地發展起來的。
更展開一點，社會科學家呢？如果法院接受邱氏的訴訟請求，並作為一般原則加以堅持，我們的社會科學家還敢對國家各級政府的計劃決策或社會中的其他現象提出任何批評嗎？我們其他個人（包括賈氏和邱氏本人）還可能對任何現象發表言論嗎？我們對任何個人、單位或法人的有社會影響的批評都可能因不實之處而被指控為侵犯名譽權。那樣一個社會是不可想像的，也是我們每個人包括邱滿囤本人都無法忍受的。
在此，我還要提出兩點以支持我的觀點。第一，真正的自然科學技術（其他問題上可能有例外）是不怕批評的，因為自然科學特別是技術和技術產品的效力和效果一般都是可以重複測定的，其標準相對說來比較確定。因此，在自然科學技術問題上必須格外注意保護批評的自由。其次，在許多情況下，批評事實上也並沒有損害產品或工廠或個人的名譽權。相反，這種批評甚至可能擴大了其名譽，增加了其銷售。41近年來，之所以有許多人或法人打這種名譽權、肖像權的官司，不僅事實上增加了其名望，甚至是有人有意借此來增加其名望，擴大或保持其影響。42這種現象雖然不普遍，但其中的人情世故也許值得我們法律界和法學界深思的。
無疑，我們的社會要保護公民的名譽權或肖像權，但問題是以什麼為代價，以多大的代價！
七、結語
至此，也許有些讀者發現作者似乎沒有回答賈案和邱案提出許多具體問題，相反提出了許多問題，卻已進入了結語。這是因為本文雖然圍繞了兩個民事侵權案件，但其所關注的並不是其中一般的侵權法問題，而是其中隱含的憲法的、政制的（constitutional）的問題。43本文的要義不在於提出一個具體的解決辦法，而在於提出一些關於中國法治發展的重要問題。希望引起法學界和法律界的思考。
本文的核心是提出一個思路，提出這些案件中被許多人所忽視的重要的社會價值，提出權利配置的制度化的問題。因此當我們在處理一般的所謂民事的、刑事的、經濟的或行政案件時，我們的律師和法學家們不能僅僅著重於「官司的了結」，而忽視一個社會中的糾紛所具有多重法律問題和普遍的意義。我們需要專門家，但我們應當從大處著眼，小處著手。只有這樣，才能對我國的社會主義法治建設作出更大的貢獻，才能使法學的研究成為法學，而不僅僅是「律學」。
應當指出，法學和法律界有不少人是出於保護公民權利（肖像權、名譽權以及與此相伴的經濟權利）、特別是保護「弱者」的角度來為賈桂花案件「討個說法」的。這種為在中國當代社會中公民權利的保障和發展的努力和熱情無疑是應當肯定和褒獎的，這種努力保護「弱者」的道義感是可貴的。但我看到的問題更可能出在這裡，當我們在熱誠或極力推進和保護一種權利，並認為是正義在手而大義凜然之際，我們必須看到我們是否會不留心地削弱了另一種同樣應當得到重視和保護的權利，特別是那種不具有顯著並直接物質收益的公民權利，那些並非某個人所獨佔的公民權利，例如言論自由權。我們必須平衡這類案件中所涉及的各種利益。確實，我們生活在一個對公民的權利保護日益增強、而且也必須日益增強的時代。但我們從來沒有、也永遠不可能生活在一個沒有風險、沒有錯誤的時代。既然有風險，要有代價，那麼總是必須有人（而不論他是誰）來支付這些風險的代價。將這種代價通過法律轉移由他人或社會來支付，也許是可以的，有時甚至是必要的（例如通過保險制度），但如果考慮到不同個人之間的不同權利的衝突，也許我們應當對在同情心或直覺衝動下作出的決斷略加遲疑。我們不能因保護了一種權利而傷害甚或否定了其他的權利。這裡的問題不是或不只是誰支付得起這個代價，而是由誰支付了這種代價之後對這個社會會產生什麼樣的後果。作為制度的法律就應起到這樣的作用，防止我們由於一時衝動而幹一些貌似公正而其實未必恰當的傻事。
同時，這也就表明道義上無可非議確的命題－－保護「弱者」－－在法律制度上的局限性，因此必須有所制約。即使保護弱者也不應超越法律。因為當我們強調弱者而不是強調案件本身的是非時，我們實際上是主張調整法律的規則來遷就某個與案件當事人的具體因素。其結果必然是對「強者」和「弱者」適用不同的法律，實際上為法律面前不人人平等開了道。試想，如果在《秋菊》案件中，提出訴訟的不是賈氏，而是一位政府高級官員或一位社會名流，我們會對這一案件的審理有一個什麼樣的期望呢？目前的一審法院判決會引起我們的什麼樣的感覺呢？而且「弱者」「強者」之分別並不總是確定的，在社會普遍有保護「弱者」的心態下，弱者未必就弱，強者也未必就強。而法律所要保護的不僅是「弱者」的權利，而是要保護一切公民的合法權利。由此，我們也許應當重新反思我們對「法治」和「法律面前人人平等」的習慣理解。44我們不僅要強調政府官員、社會名流犯了罪也要受同樣的懲罰，而且要注意不能因為某個人是「弱者」就在個案中改變法律（我並不反對就某個範疇的「弱者們」提供特殊的保護，但這種法律保護的範疇仍然具有一般性）。因為真正作為制度性的「法律」，而不是作為一種糾紛解決辦法的「法律」，從來都是強調一般性，而較少考慮特殊性。這就是法律面前人人平等的精髓，這就是同等法律保護的精髓。45如果不注意在法律限度之內保護弱者，而片面地強調法律應當保護弱者，其結果必然是把法律僅僅作為一種可以在個案中隨意更改以滿足情感直覺的工具，不僅作為制度的法治不可能建立，而且正在形成的法治也會因此被破壞。
因此，正是在這個意義上，我們必須認識到法律和作為我們今天所追求之理想的法治（ruleoflaw）或制度化的法律不是、也不可能是完美無缺的，它不能完全跟蹤或滿足我們的道德直覺。但也許正因為它的無情，它才成為一種制度；它的用途也許正是它的短處，它的優點也許就是它的弱點。現代的、作為制度化的法律或法治，它只是也只能對社會的權利作一種大致公正的配置，它不可能保證一切損害都得到絕對公正的賠償，它所能實現的只是制度的公正，46而不是、也從來不可能是「無訟」或絕對地在每個案件中令各方都滿意的那種公正。作為權利的「right」並不等同於作為正確的「right」。因此，在努力加強社會主義法制或法治的同時，我們還必須重視以其他社會機制或因素來協調社會，排解和解決衝突。例如，在賈案中，也許《秋菊》劇組在認定賈氏確實受到傷害的情況下可以通過協商而自願給予賈氏某些補償，或自願從影片中將賈氏的鏡頭剪減去。但儘管如此，在我看來任何人都不能通過法律的或其他手段來強迫《秋菊》劇組做那種道義上似乎是正確的事。否則，不僅違背了憲法的原則，而且對這個社會是極其不利的。
還必須再談到言論自由的問題。我國憲法規定了言論自由的權利，而且隨著我國的改革開放，這種權利正在不斷發展。然而，從這兩個案件中我們可以看到，無論是法學界還是法律界都沒有人從這個角度提出這個問題，這本身就是一個值得深思的問題。在這些以及類似的案件中，各種直接衝突的當事人權利都有人在主張和維護，而唯獨沒有人為言論自由這種與每個人都有關、卻又不直接有關的權利辯護。在此，我只能簡單地指出，這反映我們的法律界和法學界儘管在理論上重視言論自由，但在實際上，還非常欠缺這種意識。也許是因為我們的憲法條文難以進入操作層面？也許，我們的言論自由概念過於政治化了，僅僅指直接的政治言論？這也許反映了「公共物品」無人愛護、或經濟學家稱之為「搭便車」的現象？無疑，政治上言論自由是重要的，但對於絕大多數公民來說，最常見的言論也許不是那麼政治化的；特別是隨著我國改革開放，社會熱點的轉移，我們必須轉變或擴大我們對言論自由的理解。言論自由是一種傳統，需要我們在日常的不經意處精心維護和培養。特別是考慮在我國沒有憲法法院或司法審查的制度設置、但有一定程度的法學傳承的條件下，也許法學工作者應當承擔起關注和保護這種「公共物品」不受各種無心或有意傷害的重任！
我以這樣的角度討論和主張言論自由，並非完全免除了言論者的責任；相反，這種分析恰恰提出了文學藝術、新聞報導以及其他有權勢的知識界和職業界人士（包括本文作者）在行使言論自由權時更應當注意職業的道德自律。正如上面對這兩個案件的分析所顯示的，當他們行使言論自由權時，有時即使是好意或無意，他們的言行也可能損害其他人的某些利益。他們必須理解到，社會之所以將初始權利配置給了他們，並不是由於他們個人有什麼天然的優越，而是社會為了避免一種更大的傷害；他們應珍惜這種自由和理解自身的責任，應當格外注重職業道德和道德自律，這並不是要限制他們的權利，而恰恰是為了更好地行使這種自由權。
最後，還應當指出這兩個案件的判決體現了我國法律實踐正開始走向成熟。因此，我想對審理這兩個案件的法官表示一位法學工作者的敬意。也許他們心中也並沒有一種非常清晰展開的邏輯分析，但是他們的判決結果體現出了一種實踐的智慧。
在賈案中，儘管一審法官由於答辯律師的問題而沒有討論言論自由的問題47，但他們實際上考慮到了如果准予賈氏的訴訟請求，那麼今後電影和新聞界就難以進行工作這樣一個現實的然而又不是目光短淺的問題。這種思考實際上具有法律經濟學分析的意味，儘管很粗糙。他們也沒有按照一般的中國傳統的那種就事論事的個案「公平」來思考決斷這個案件（那樣，賈氏就應當勝訴），而是在實踐上將這個案件同中國社會的法律制度化聯繫起來了，因此他們的審理結果體現了法律是普遍的原則和制度的思想。而這不僅需要見識和眼光，而且更重要的是需要一種勇氣－－針對的是中國社會傳統的思維方式和「保護弱者」的社會思潮。這並不是說他們的判決就一定要得到二審法官的認可，二審法官完全可以也完全可能基於其他事實和法律問題以及其他思考而推翻一審判決。但即使如此，這也並不意味一審法官們的思考和處理就完全錯了；他們的思考和處理已經超越了一般意義上的對錯，而獲得了一種更為深刻的社會的意義。
在邱案的二審中，法官們沒有考察一般中國人通常最容易關注的事實問題，即邱氏鼠藥中究竟有沒有違禁物質，而是針對了一個更為關鍵、更為基本的法律問題，一個二審法官有能力而且有權力解決的問題，即五位科學家是否有權進行批評，這種批評是否構成了對公民的名譽權的侵犯。他們機智、簡單明瞭又直截了當地維護了科學家們作為公民的憲法基本權利。他們沒有把作為法官的自己混同於科學家，沒有試圖解決他們實際上無法完全理解和解決的有關科學事實的問題；因此他們是在雙重意義上堅守了他們的職務，即「有所為」同時又「有所不為」。48
由於這兩個判決中法官的努力，儘管中國實行的不是普通法的前例制度，這兩個案件中所體現出來的原則（而不是其結果）實際上對此後中國這類案件的處理必定具有、也應當具有某種意義的參照和指導作用，因而將產生超越這兩個案件自身的社會影響。這是中國司法在成長的標誌，是值得中國法學界和法律界慶幸的事；它反映出中國的法治建設儘管有許多問題，有些甚至是嚴重的問題，但畢竟開始有一種新的氣象。正因此，我才在本文的開頭大膽地說，這兩個案件也許是中國近年來最重要的案件。其重要性不在於其所涉及的人和事，也不僅僅在於這些案件所涉及的問題，而且在於從這兩個案件的處理中我感到中國法院開始從先前對事實問題的關注轉向對法律問題的關注，法院的職能從僅僅重視解決糾紛轉向了兼顧權利的配置，這意味著法院在中國當代社會生活中所扮演的角色正在獲得一種先前不具有的重要性。我相信，如果人們理解到這一點，就不會以這僅僅是兩個下級法院的決定而輕視其中所隱含的、或許是深遠的意義。
1995年4月初稿，5月2稿，6月3稿於北大蔚秀園寓所
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